La Ley 100 de 1993, estableció que uno de los
principios de prestación del servicio público de seguridad social es la
eficiencia, esto es, la mejor utilización social y económica de
los recursos administrativos técnicos y financieros
disponibles para la prestación adecuada, oportuna y suficiente del mismo;
al hacer lo anterior el Legislador obligo a los prestadores del mismo, a
garantizar la calidad de los servicios del sistema, empero también abrió sin
querer la tronera jurídica para malsanas practicas de contratación de
personal a las que se están viendo sometidos los profesionales de la salud
tales como:
VINCULACION
A TRAVES DE EMPRESAS DE SERVICIOS
TEMPORALES:
Forma
contractual que si bien es cierto ésta regulada por los artículos 71 y
s.s. de la Ley 50 de 1990, y se considera la única forma de intermediación
laboral, que le da a las Empresas de Servicios Temporales la calidad de
verdaderos empleadores.
Por
la especial calidad de trabajo realizado y por la especial calidad de las
empresa usuarias de esta forma de contratación, no son de recibo para la
vinculación de profesionales de la salud, toda vez que, la prestación de
servicios con trabajadores en misión se da para colaborar temporalmente en
distintas labores de la actividad empresarial de la empresa usuaria. La Ley
colombiana establece los casos para los cuales se puede hacer uso de esta forma
de contratación. Los principios fundamentales de este tipo de contratación
están dados por la temporalidad, que se contrate al trabajador en misión
para que se desempeñe en labores distintas a las del giro ordinario de la
usuaria y para atender aumentos en la producción.
En efecto,
la finalidad de la Ley 50 de 1990 es la protección de los derechos de los
trabajadores, y no la creación de una tronera jurídica que permita que
campee la intermediación laboral, como bien lo determino nuestra
Honorable Corte Constitucional en Sent. C-330, jul. 27/95. M.P. Jorge
Arango Mejía, en la cual manifestó:
"Para
la Corte es claro que la finalidad de la norma es la protección de los
trabajadores, para que las empresas no abusen de la posibilidad de contratar
trabajadores temporales, haciendo a un lado los permanentes. Esa finalidad
resulta evidente al examinar sus tres numerales.
El
primero contempla las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se
refiere el artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo. Esta última norma
define el trabajo ocasional, accidental o transitorio como el de corta
duración, y no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de las
actividades normales del patrono. En consecuencia, es lógico que en este caso
pueda el usuario de la empresa de servicios temporales contratar con ella,
especialmente porque sus necesidades no van más allá de las que puedan
atenderse con el trabajo ocasional.
VINCULACION
A TRAVES DE COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO
El
artículo 4º de la Ley 79 de 1988[1] define a la Cooperativa de Trabajo
asociado la empresa asociativa sin ánimo de lucro; en la cual los trabajadores
o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los
gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta
y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus
asociados y de la comunidad en general, lo que en buen romance indica que se
trata de una forma de empresa, en el que un grupo de personas se asocia para
formar una empresa que ellos mismos gestionan, de la cual son dueños y a la vez
trabajadores, y la cual se encargará de la prestación de determinados bienes y
servicios ( esto es, no se crean con la finalidad de suministrar personal a otras
empresas, ni con la finalidad de administrar puestos de trabajo, sino con la
finalidad de crear empleo y riqueza, y distribuir la misma equitativamente
entre los asociados con base en la cantidad de trabajo aportado).
La
mayoría (léase todas) las cooperativas de trabajo asociado tienen dentro de su
objeto social, actividades propias de una empresa de servicios temporales y no
las propias de una cooperativa de trabajo asociado, lo cual hace peor, la
ya gravosa situación de indefensión en la que se coloca a los profesionales de
la salud; pues durante la permanencia de la relación laboral, no se
respetan los limites señalados el artículo 77 de la Ley 50 de 1990.
El
artículo 17 del Decreto 4588 de 2006, determinó que las Cooperativas y
Precooperativas de trabajo asociado no podrán actuar como empresas de
intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para
suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios del
servicio o permitir que respecto a los asociados se generen relaciones de
subordinación o dependencia con terceros contratantes; y que en caso de
que se configuren prácticas de intermediación laboral o actividades propias de
las empresas de servicios temporales, el tercero contratante, la Cooperativa y
Precooperativa de Trabajo Asociado y sus directivos, serán solidariamente
responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del
trabajador asociado.
Esto
es, nacen a la vida jurídica relaciones laborales,
cuando entidades de éste tipo que se supone son entidades sin animo de lucro
cuyo objeto social debe ser plenamente determinado y encaminado a la generación
y/o mantenimiento de opciones de trabajo para los asociados con completa
autonomía y autodeterminación; entran a cumplir labores de intermediación
laboral, suministrando mano de obra temporal a empresas prestadoras del
servicio de salud
VINCULACION
PARA HACER EL SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO A TRAVES DE CONTRATOS DE PRESTACION
DE SERVICIOS (ESTA SI ES LA TAPA DE LA OLLA)
Desde la
entrada en vigencia de la Ley 50 de 1981( Por la cual se crea el Servicio
Social Obligatorio en todo el territorio nacional), se ha hecho claro énfasis,
en que Las tasas remunerativas y el régimen prestacional al cual serán
sometidos los profesionales que presten el Servicio Social Obligatorio serán
los propios de la institución a la cual se vinculen, esto es, si se vinculan a
las empresas sociales del estado, lo harán bajo el régimen de empleados
públicos, y si son vinculados a instituciones de salud del sector privado, lo
harán bajo la modalidad de un contrato de trabajo, a fin de garantizarles a
éstos sus mínimos derechos laborales y prestacionales.
En los
Contratos de Prestación de Servicios, no es posible admitir confusión alguna
con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos
de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos
en que se produce el reconocimiento de los derechos derivados de la
subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se
acredita la existencia de las características esenciales de éste, quedará
desvirtuada la presunción establecida para los contratos de prestación de
servicios profesionales y surgirá entonces el derecho al pago de las
prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de
la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
Ya que
gracias a Dios para tranquilidad de nuestros amigos profesionales de la
salud, la Constitución Política en su artículo 53[2],
señalo el principio de la primacía de la realidad como
un principio mínimo fundamental en los siguientes
términos: "Hay primacía de la realidad sobre las formalidades
establecidas por los sujetos de las relaciones laborales" , recomiendo:
tomar atenta nota del presente artículo, continuar con sus empleos y tener a la
mano el número de su abogado de confianza en caso de despidos.
[1] Ley
que se creó con el propósito de dotar al sector cooperativo de un marco
propicio para su desarrollo como parte fundamental de la economía nacional; y
no para buscar la forma de burlar los derechos fundamentales de los
trabajadores.
[2] La
Constitución Política al amparo de su artículo 4 es norma de normas. En todo
caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica,
se aplicarán las disposiciones constitucionales.
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