23 AÑOS CUMPLE EL GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS

 

 

El 16 de noviembre de 1998, el presidente de la República Andrés Pastrana Arango, declaró el Estado de Emergencia Económica y Social en todo el territorio nacional mediante el decreto 2330 de 1998; señalando en los considerandos, que el deterioro de la situación de los establecimientos de crédito amenazaba con perturbar el orden económico y social, y ello hacía necesario declarar el estado de emergencia económica y social en todo el territorio nacional.

 

En virtud de la declaratoria del estado de emergencia económica y social  decretada, se expidió el Decreto 2331 de 1998 dentro del cual se establecieron  las medidas para  resolver la situación de emergencia de todo el sistema financiero; siendo una de ellas, el establecimiento temporal de  una contribución sobre las transacciones financieras como un tributo a cargo de los usuarios del sistema financiero y de las entidades que lo conforma, destinado a preservar la estabilidad y solvencia del sistema financiero ( artículo 29), en tarifa del dos por mil y causada sobre el valor total de la operación ( artículo 30).

 

En la sentencia C-122 de 1999, la Corte Constitucional considera exequible parcialmente la declaratoria de emergencia económica, adicionalmente extendió el tributo a todas las operaciones interbancarias, eliminó la tarifa preferencial y ordenó que los recursos recaudados solo podrían ser destinados al apoyo de la banca pública, los usuarios de créditos hipotecarios y los ahorradores del sistema operativo, excluyendo así del beneficio a la banca privada; a pesar de que muchos sectores señalaron que, las declaratorias de emergencia son un cheque en blanco y que existían mecanismos para intervenir la economía sin declarar  la emergencia económica.

 

Posteriormente la contribución sobre las transacciones financiera evoluciono así:

 

1.      Mediante la Ley 508 de 1999, se estableció que el recaudo obtenido por el cobro seria asignado a la financiación de gastos ocasionados por la emergencia del eje cafetero.

 

2.      Mediante la Ley 663 de 2000 se creó un nuevo impuesto, a partir del primero (1º) de enero del año 2001, conocido como Gravamen a los Movimientos Financieros, a cargo de los usuarios del sistema financiero y de las entidades que lo conforman. ( En esta ley se aumenta la tarifa del gravamen a 3 por 1000). En lo que respecta a la disposición de los recursos generados del nuevo impuesto, el art. 2 de la Ley 633 de 2000 indicó que, tanto el recaudo como los rendimientos del GMF, serán depositados en una cuenta especial de la Dirección del Tesoro Nacional hasta ser apropiados en el Presupuesto General de la Nación en las vigencias fiscales correspondientes a su recaudo y en las subsiguientes y que el Gobierno propondrá al Congreso de la República la incorporación de estos ingresos en la medida en que las necesidades locales lo requieran y hasta agotar su producido.

 

3.       Mediante la Ley 863 de 2003 (“Por la cual se establecen normas tributarias, aduaneras, fiscales y de control para estimular el crecimiento económico y el saneamiento de las finanzas públicas), se establece una nueva tarifa para el GMF  del cuatro por mil (4x1000)”

 

4.       Mediante la Ley 1111 de 2006; la tarifa del 4x1000 pasa de ser transitoria a ser fijada de manera permanente.

 

En la actualidad, se han presentado varias iniciativas legislativas para el desmonte del GMF, así como promesas del gobierno sobre su desmonte gradual a partir de 2022 (Pero se ven muy lejos el cumplimiento de esas promesas, y menos cuando el recaudo del  GMF aporta 8 Billones de pesos)

 

A pesar de lo que muchos piensan, desde el 2010 las entidades del sistema financiero vienen pidiendo el desmonte del GMF  ( porque dicen que estimula el uso del efectivo, lo cual afecta a los depósitos bancarios); así que parece, que a todo el mundo le cae gordo el GMF.  Sin embargo los expertos; han señalado que mejor que el desmonte, es reducir la tarifa y eliminar las exenciones, para así tener un impuesto más simple, más efectivo y más equitativo al extender la base gravable a transacciones que hoy no tributan.

 

Mientras tanto, en Champetesburgo se   recuerda que el 16 de noviembre el  “4 x 1000" cumple 23 años.

 

 

 

 

 

 

 

UN CUENTO DE MARTIN GARABATO (REFORMA O DEROGATORIA DE LA LEY DE GARANTÍAS )

 

Por gracia de la Ley 996 de 2005, denominada igualmente como Ley de Garantías Electorales se pretendió en su momento, según se desprende de su exposición de motivos, el ofrecer todas las garantías de igualdad entre los candidatos en una campaña electoral en la cual el Presidente en ejercicio aparecería como candidato "y por ello la figura de la reelección presidencial debía ir acompañada de previsiones suficientes que evitaran cualquier tipo de arbitrariedad, de ventaja injustificada, de uso irregular de los recursos del Estado en las campañas o falta de garantías en la elección", y fue por ello que con base en el literal f del artículo 152 de la Constitución Política (que fue agregado a la misma por gracia del artículo 4 del acto legislativo 002 de 2004) que se expidió la referida Ley de Garantías.

A pesar de haberse expedido el estatuto de garantías electorales de cara a la reelección presidencial y dicha reelección haber sido eliminada; no es menos diáfano que el parágrafo del artículo 38 habla de elecciones sin especificar si se trata de presidenciales o legislativas, amén que, como se ha señalado anteriormente se trata de una ley estatutaria y no de una simple reforma ordinaria como lo llegaron a señalar miembros del Centro Democrático; y que por último pero no por ello menos importante, ha señalado nuestra Honorable Corte Constitucional entre otros argumentos en defensa de la Ley de Garantías que:

"Una ley de garantías electorales es, en síntesis, una guía para el ejercicio equitativo y transparente de la democracia representativa. Un estatuto diseñado para asegurar que la contienda democrática se cumpla en condiciones igualitarias y transparentes para a los electores. Una ley de garantías busca afianzar la neutralidad de los servidores públicos que organizan y supervisan las disputas electorales, e intenta garantizar el acceso igualitario a los canales de comunicación de los candidatos. Igualmente, una ley de garantías debe permitir que, en el debate democrático, sean las ideas y las propuestas las que definan el ascenso al poder, y no el músculo económico de los que se lo disputan"

Y como si fuera poco, por demás han señalado y definido tanto el Consejo de Estado, Procuraduría General de la Nación y el Departamento Administrativo de la Función Pública a través de conceptos y circulares que las excepciones a las prohibiciones consignadas en la Ley de Garantías respetan el equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración.

Las malas lenguas han señalado con insistencia la inefectividad e incapacidad de garantizar el verdadero equilibrio electoral, que finalmente conllevan a que dicho estatuto resulte ineficaz para la consecución de sus fines, y se convierta en un impedimento para la realización de la actividad estatal y el cumplimiento de los fines del Estado.

A pesar de que la fiebre no está en las sábanas; pretender derogar la Ley de Garantías y establecer una posible ventana pensional vía LEY DE PRESUPUESTO, es un es un cuento de MARTÍN GARABATO.  Así que es completamente inconstitucional lo que se está haciendo en estos momentos en el congreso; aunque se diga que no se pretende  eliminar la Ley de garantías, sino simplemente permitir temporalmente el uso de convenios interadministrativos ( Que para todos los efectos legales, es una tacita derogatoria del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, y un serio lunar  a la posible transparencia de los comicios electorales.

Aunque falta ver, si los que hoy se rasgan las vestiduras; son los primeros en aprovechar las oportunidades contractuales que otorgue una posible derogatoria o reforma de la expresa prohibición de celebrar convenios interadministrativos, contenida en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005.

 

DEBER DE LOS FONDOS PRIVADOS DE GARANTIZAR LA PENSIÓN DE REFERENCIA ( SL3942-2021)

 

 

 

La Sentencia C- 401/16, establece sobre el Régimen de Ahorro Individual ( RAIS) que: De conformidad con el inciso primero del artículo 59 de la Ley 100 de 1993, el régimen de ahorro individual con solidaridad “es el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados”. En este régimen los aportes no ingresan a un fondo común como en el régimen de prima media, sino que son depositados en una cuenta individual de ahorro pensional constituida a título personal. Por lo anterior, existe una relación directa entre el capital ahorrado en la cuenta individual de los afiliados y la pensión, lo cual determina que el valor de la pensión sea variable y no previamente definido como en el régimen de prima media. El sistema garantiza la pensión de vejez únicamente a condición de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que sea necesario el cumplimiento de una edad determinada o de un número mínimo de semanas de cotización, requisitos propios del sistema de prima media con prestación definida.

Quedando claro con lo anterior, que la  pensión se financia con los recursos de la cuenta de ahorro del afiliado, la cual está conformada por las cotizaciones obligatorias, los bonos pensionales si hay lugar a ello y, eventualmente, la suma adicional a cargo de la aseguradora que sea necesaria para cubrir el monto de la pensión;  sin perder de vista el hecho que, el Régimen de Ahorro Individual se establece en virtud del “desarrollo del artículo 48 de la Carta y que su razón de ser es, en últimas, garantizar el mínimo vital de la persona que ha llegado al final de su vida laboral y se encuentra en una edad en la que aumenta su vulnerabilidad, ya que se acerca a la tercera edad y, por consiguiente, a la condición de sujeto de especial protección constitucional” ( SENTENCIA C-401/16).  

Por lo que tenemos entonces, que el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; no escapa  al principio  de solidaridad como común denominador del sistema de seguridad social en pensiones, y manifestación del Estado Social y democrático de derecho  definido en Sentencia C- 529/10 así:

“La Corte determinó que el sistema de seguridad social en pensiones no tiene por finalidad preservar el equilibrio cuota-prestación. El fin perseguido es garantizar la debida atención de las contingencias a las que están expuestos los afiliados y beneficiarios. Todo ello es consecuencia de considerar que el régimen de prestaciones de la seguridad social en pensiones no es un régimen contractual como el de los seguros privados sino que se trata de un régimen legal que de alguna manera se asienta en el principio contributivo. Así, pretende desarrollar el principio de solidaridad, porque en este subsistema se da la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos y las comunidades, bajo la protección del más fuerte hacia el más débil. El objetivo entonces es que se pueda obtener una pensión adecuada que ampare al afiliado en su vejez o invalidez y que los beneficiarios de una pensión de sobrevivientes en caso de muerte puedan alcanzar esa prestación. Pero además el sistema pretende obtener los recursos de financiamiento para aquellos afiliados cuyos recursos son insuficientes, quienes también tienen derecho a las prestaciones propias del sistema. La Corte Constitucional al referirse al principio de la solidaridad ha señalado que en el actual sistema jurídico este postulado, contemplado en la Constitución, no sólo vincula a todos los particulares sino también al mismo Estado, que en su condición de garante de los derechos de los coasociados está comprometido a prestar el apoyo que requieran las personas para alcanzar la efectividad de sus derechos y para colmar las aspiraciones propias de la dignidad humana (...) Este pronunciamiento deriva no sólo de los artículos 1 y 95 de la Carta; la solidaridad también aparece consagrada en el artículo 48 de la Constitución como uno de los principios medulares del servicio público obligatorio de la seguridad social. Adicionalmente, de conformidad con la Constitución y la ley, es deber del Estado garantizar la solidaridad en el sistema de seguridad social mediante la participación, dirección y control del sistema, asegurando que los recursos públicos en dicho sistema se destinen de manera preferente a los sectores más vulnerables de la población. La ley puede, dentro de determinados límites, estructurar la forma cómo los distintos agentes deben cumplir con su deber de solidaridad. La solidaridad no se encuentra sólo en cabeza del Estado sino que también los particulares tienen una carga al respecto. Además, según la filosofía del sistema, los aportes no tienen que verse necesariamente reflejados en las prestaciones, pues estos aportes tienen finalidades que sobrepasan el interés individual del afiliado y apuntan a la protección del sistema considerado como un conjunto dirigido a proteger a toda la población.”

En el Régimen de Ahorro Individual, el monto de la pensión beneficio depende de tres variables claves: El salario base de cotización durante el periodo de acumulación, la rentabilidad lograda a través de la inversión de tales fondos y los gastos de administración. Precio y rentabilidad, son los resultados del mercado donde participan las administradoras y trabajadores mediante las estrategias competitivas. (Apella, 2007, p. 2)

En reciente pronunciamiento, nuestra Honorable Corte  Suprema de Justicia mediante Sentencia SL3942-2021 de 4 de Agosto de 2021; nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia, decidió no CASAR la sentencia que decidió   el reconocimiento de una mesada de referencia para una pensión de sobrevivientes en la modalidad de retiro programado del Régimen de  Ahorro Individual con Solidaridad, y el reconocimiento del retroactivo pensional correspondiente; precisando dentro de los considerandos de la Sentencia que:

-         Los regímenes pensionales existentes, aún con sus diferencias, deben articularse de modo tal que la garantía de los referidos objetivos de la seguridad social sea real, eficiente y efectiva.

 

-         El régimen de ahorro individual se nutre de una amplia variedad de modalidades pensionales. Cabe destacar que cada una de estas tiene sus particularidades propias, de modo que las entidades administradoras están obligadas a suministrar información detallada, precisa y clara a los afiliados y beneficiarios para que elijan de manera informada la que más convenga a sus intereses -literal c, inciso 3.º del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo ha adoctrinado la Sala (CSJ SL2188-2021)

 

-         En la modalidad de retiro programado los fondos de pensión deben garantizar que los usuarios reciban siempre un valor o pensión de referencia que no podrá disminuirse. Así las cosas, el único riesgo económico que puede asumir un pensionado bajo esta modalidad es que por encima de ese valor de referencia (ajustado con el IPC) su pensión fluctúe según la economía del mercado -y unas veces sea más y otras menos-, pero lo que nunca podrá pasar es que reciba una suma inferior al valor de referencia.

 

-         La decisión no desconoce la dinámica fluctuante de la modalidad de retiro programado, pues quien la elige corre el riesgo de que su pensión inicial disminuya o se sostenga. “Lo que ocurre es que en estos casos el riesgo financiero que asume el pensionado está dado únicamente en el valor que sobrepasa la mesada de referencia ajustada con el IPC, la cual siempre debe garantizarse”

 

-         Que al coexistir por una parte garantías constitucionales y legales que protegen al pensionado y el valor de su mesada y, por la otra, un marco regulatorio que establece los mecanismos de reajuste de las pensiones reconocidas bajo la modalidad de retiro programado, es posible que se genere la descapitalización de la cuenta de ahorro individual, tal como se infiere del artículo 81 de la Ley 100 de 1993, caso en el cual la Sala ha establecido que, en su labor de administrar justicia, es obligación de los jueces abordar las situaciones particulares y excepcionales de cada caso para plantear soluciones conforme al marco normativo vigente (CSJ SL2935-2020).

 

-         Que es una  obligación de los fondos privados de pensiones,  el control de saldos de la cuenta cuando se reconoce la pensión en la modalidad de retiro programado; y por ello, el artículo 12 del Decreto 832 de 1996 impone un control permanente de los saldos en el pago de pensiones a fin de que los recursos de la cuenta pensional no sean inferiores «a la suma necesaria para adquirir una póliza de Renta Vitalicia».

 

-         Que en caso de descapitalización  por no tomar la AFP las medidas necesarias, la AFP debe asumir con sus propios recursos la suma que se requiera para contratar una renta vitalicia.

 

-         En el régimen de ahorro individual que administran los fondos privados hay una amplia variedad de modalidades pensionales y cada una de ellas tiene sus particularidades. Es por esto que las entidades administradoras “están obligadas a suministrar información detallada, precisa y clara a los afiliados y beneficiarios para que elijan de manera informada la que más convenga a sus intereses”, pues de esa decisión depende el valor inicial que recibirán de pensión y la posibilidad de que vaya variando, si se trata de un retiro programado.

 

Con la decisión de la Corte Suprema de Justicia; queda claro que: 

-         Si bien  es cierto, había hecho carrera la tesis de que el Régimen de Ahorro Individual por su componente financiero, ofrece una asimetría en la información  que pone en riesgo las expectativas pensionales y  finalmente los derechos fundamentales; los sistema pensionales son mecanismos de protección social que forman parte de la estructura de bienestar básico de los Estados, y en razón a ello,  aún en  el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad en sus diferentes modalidades, deben prevalecer  la protección de una legítima expectativa pensional y la protección de los derechos fundamentales sobre los intereses financieros.

 

-         Al prestar un servicio financiero relacionado con el desarrollo del artículo 48 de la Carta, y como se vio, la garantía del mínimo vital de la persona que ha llegado al final de su vida laboral y se encuentra en una edad en la que aumenta su vulnerabilidad, ya que se acerca a la tercera edad y, por consiguiente, a la condición de sujeto de especial protección constitucional, la información que se brinda acerca de dicha actividad adquiere una especial relevancia constitucional. Por ende, el deber de custodia que tienen, así como la garantía de acceso a las personas interesadas es reforzada.

 

-         las actividades de seguridad social realizadas por parte de entidades públicas o privadas, constituyen un servicio público de carácter obligatorio, que, de acuerdo con la característica especialísima, incorporada en la “Norma Superior” o “Norma de Normas”, debe estar sujeto a los principios de solidaridad, universalidad y eficiencia, siendo los dos primeros principios filosóficos sobre los cuales se inspira el fenómeno de la seguridad social.

 

PONGÁMONOS SERIOS ( REFORMA LABORAL Y REFORMA PENSIONAL)

 

En el Informe Mundial  de Protección Social 2017-2019; la OIT señala la importancia de la protección social para alcanzar los Objetivos de Desarrollo Sostenible; manifestando que los Estados miembros  “deben extender gradualmente  la cobertura y establecer sus sistemas  de protección social sobre la base de normas acordadas internacionalmente y buenas prácticas en materia de seguridad social”, y la importancia de implementar las recomendaciones, especialmente  las de establecer sistemas de seguridad social y pisos de protección social. Dichas recomendaciones cobran gran importancia, máxime cuando faltando 9 años para el año 2030, el 71% de la población mundial carece de  acceso a un sistema integral de seguridad social.

La OIT  define los PISOS DE PROTECCIÓN SOCIAL, como los conjuntos de garantías básicas de seguridad social que deberían asegurar como mínimo que, durante el ciclo de vida, todas las personas necesitadas tengan acceso a una atención de salud esencial y a una seguridad básica del ingreso que aseguren conjuntamente un acceso efectivo a los bienes y servicios definidos como necesarios a nivel nacional.

La COMISIÓN MUNDIAL PARA EL FUTURO DEL TRABAJO convocada por la OIT, señaló en informe TRABAJAR PARA UN FUTURO MAS PROMETEDOR” que: “Nuestra subsistencia se basa en el trabajo. Gracias al trabajo podemos satisfacer nuestras necesidades materiales, evitar la pobreza y construir una vida digna. Más allá de satisfacer nuestras necesidades materiales, el trabajo puede contribuir a darnos una sensación de identidad, de pertenencia y de propósito. También amplía el abanico de opciones que se nos presentan y nos permite vislumbrar un futuro más optimista. El trabajo también tiene importancia colectiva al establecer una red de conexiones e interacciones que forjan la cohesión social. La organización del trabajo y de los mercados laborales es esencial para determinar el grado de igualdad que alcanzan nuestras sociedades. Pero el trabajo también puede ser peligroso e insalubre, impredecible e inestable, y estar mal remunerado. En vez de infundirnos una mayor confianza en nuestras posibilidades, puede hacernos sentir física y emocionalmente atrapados. Además, para aquellos que no consiguen un empleo, puede ser una fuente de exclusión.”

Proponiendo además la mencionada comisión en su informe, un programa centrado en las personas para el futuro del trabajo que fortalezca el contrato social, situando a las personas y el trabajo que realizan en el centro de las políticas económicas y sociales y de la práctica empresarial, en el que se resalta la GARANTIA LABORAL UNIVERSAL compuesta por un salario vital adecuado y el reconocimiento de la seguridad social y la salud como principios y derechos fundamentales de los trabajadores.

El diagnóstico más cercano en nuestro país sobre la situación del trabajo, lo hizo la Procuraduría General de la Nación, durante el mandato de ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO, mediante el informe TRABAJO DIGNO Y DECENTE EN COLOMBIA SEGUIMIENTO Y CONTROL PREVENTIVO A LAS POLÍTICA PÚBLICAS en el cual se plantean las modalidades de contratación que promueven la flexibilización y la precarización del trabajo en Colombia; mediante una investigación por la cantidad de quejas que se presentan en el país relacionadas con el tema laboral, evidenciando que las condiciones laborales presentan problemas como el nivel de desempleo, la informalidad, la discriminación, el incumplimiento de la legislación, todos los cuales contribuyen a que el trabajo se constituye en una situación de frustración antes que de realización personal, entre otras condiciones que reflejan la poca capacidad de respuesta del Estado para mejorar la situación del empleo en el país.

Como podemos observar, la discusión de la necesidad de una REFORMA LABORAL INTEGRAL y una REFORMA PENSIONAL INTEGRAL; es algo justo y necesario. Por lo que es indispensable la participación de empleadores, trabajadores, sindicatos, gremios y organizaciones sociales en la creación de una política pública que haga lo urgente ( salvaguardar los puestos de trabajo y los medios de subsistencia (formales e informales) incluyendo medidas de estímulo fiscal y monetario (destinado a mantener la continuidad de las empresas que estabilizaron los ingresos de los trabajadores en medio de la crisis-especialmente las PYMES) sin olvidar lo importante ( Hacer las necesarias reformas laborales y pensionales).

Sin embargo, el tema de las necesarias reformas laboral y pensional se ha convertido en una discusión politiquera; cuando es claro que debemos ponernos serios, toda vez que la protección social desempeña un papel decisivo en el logro del desarrollo sostenible, la justicia social y el derecho humano a la seguridad social para todos.

 La cuestión no es simplemente aumentar la edad de pensión; demonizar las alternativas de flexibilización laboral  alegando que  precarizará el empleo; creer que iniciativas como el contrato de aprendizaje extendido son la “panacea” que va a garantizar la inserción de toda la juventud al mercado laboral; o de  creer que la solución es la confiscación del ahorro previsional en fondos privados (Alegando que: “son un negocio donde los cotizantes que buscan pensión le prestan su plata a los banqueros y le pagan a los banqueros por ello, a cambio  se quedan sin pensión”), pues finalmente: 1) Los recursos son de los afiliados, finalmente es su cuenta de ahorro individual, 2)  La labor de la AFP es una labor fiduciaria, precisamente por verse en riesgo la liquidez de la cuenta, 3) No se pueden ver los ahorros previsionales ajenos como un botín para fines politiqueros.

Así las cosas, hay mucha tela por cortar; y el primer paso es despolitizar el debate, precisamente para llegar a las soluciones para generación de empleo, flexibilización laboral, piso de protección social y reforma laboral y pensional.

 

 

SENTENCIA SL3695-2021 -CONTRATO REALIDAD VENDEDORES DE CHANCE O COLOCADORES DE APUESTAS PERMANENTES

 

Mediante Sentencia SL3695-2021 de 4 de Agosto de 2021; nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia, decidió no CASAR la sentencia que decidió la declaración de un CONTRATO REALIDAD  entre una colocadora de apuestas permanentes y una sociedad de aportes permanentes; precisando dentro de los considerandos de la Sentencia que:

1.          Existe una diferencia entre los colocadores de apuestas permanentes dependientes o independientes; los primeros, son aquellos que han celebrado contratos de trabajo para desarrollar esa labor, con una empresa concesionaria; los segundos, las personas que se dedican por sus propios medios a la promoción o colocación de apuestas permanentes, sin dependencia de una empresa concesionaria, en virtud de un contrato mercantil.

2.         Tienen la calidad de colocadores de apuestas independientes aquellos que: i) Ejecutan la venta de chance por sus propios medios a través de un contrato mercantil en el que no existe exclusividad; ii) Son autorizados por el operador para la colocación de apuestas por sí mismos o por interpuesta persona, previamente establecida en el convenio entre el operador y el colocador, y iii) Están registrados por el operador ante el concedente.

3.         La  persona natural que funge como colocador de apuestas debe: i) Inscribirse en el registro público nacional de vendedores de juegos de suerte y azar y, ii) Determinar y registrar obligatoriamente en todas las vinculaciones de un vendedor con un empresario, cada uno de las personas que intervendrán en la ejecución del contrato que entre ellos se suscriba.

4.        La venta de chance o colocación de apuestas permanentes no es distinta a todas las labores que implican la ejecución de actividades personales y por tanto está cobijada por la presunción consagrada en el artículo 24 del CST, en consecuencia le corresponde al demandado desvirtuarla a través de elementos de convicción que demuestren que el servicio se ejecutó de manera independiente y autónoma.

5.         en relación con la actividad de colocación de apuestas que ejecutó la accionante, se acreditó en el proceso que tal labor fue subordinada, en tanto la misma se desarrolló de manera continua, en un punto fijo que asignó la recurrente, con las herramientas y materiales que esta suministró y respecto a la cual era a su vez la única beneficiaria del servicio; y la trabajadora se integró en la organización de la empresa, dadas las especiales condiciones que regulan la venta de chance.

6.         Y que Por tanto, del análisis de los anteriores medios de convicción, el recurrente no  desvirtuó la presunción que operó a favor de la actora, por el contrario, ratifican la subordinación y que el vínculo que unió a las partes fue de naturaleza laboral, tal como lo concluyó el juzgador de segunda instancia.

Del análisis de la jornada diaria del  90% de los vendedores de chance, se pueden inferir los varios indicios que recopiló la Honorable Corte Suprema de Justicia para determinar la existencia de una verdadera relación laboral, así:

1.La prestación del servicio según el control y supervisión de otra persona (CSJ SL4479-2020);

2. La exclusividad (CSJ SL460-2021); la disponibilidad del trabajador (CSJ SL2585-2019);

3. La concesión de vacaciones (CSJ SL6621-2017);

4. La aplicación de sanciones disciplinarias (CSJ SL2555-2015); cierta continuidad del trabajo (CSJ SL981-2019);

5. El cumplimiento de una jornada u horario de trabajo; el hecho de que exista un solo beneficiario de los servicios (CSJ SL4479-2020);

6. El desempeño de un cargo en la estructura empresarial (SL, 24 ag. 2010, rad. 34393);

7. La terminación libre del contrato (CSJ SL6621-2017)

 

Dentro del Universo de la informalidad y algunas malsanas relaciones laborales de nuestro país, los primeros lugares son ocupados por coteros, taxistas y vendedores ambulantes; por lo que se espera que el fallo contribuya a garantizar condiciones dignas de trabajo (    los   vendedores de   lotería están expuestos a  condiciones ambientales adversas por   laborar en   el espacio público), máxime cuando Los    vendedores de   lotería y  chance hacen parte     de   los trabajadores informales en   Colombia, considerados por    el   Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) como aquellos en   los   que    “su  relación de   trabajo, de   derecho o  de   hecho, no   está sujeta a  la   legislación laboral nacional, al   impuesto sobre la  renta, a  la  protección social o  a  determinadas prestaciones relacionadas con    el   empleo (preavisoal   despido, indemnización por    despido, vacaciones anuales pagadas o  licencia pagada por    enfermedad”

PROBLEMA JURÍDICO: "TERCERIZACIÓN" EMDUPAR S.A.

 

PROBLEMA JURÍDICO

 

¿ Puede o no la empresa EMDUPAR S.A.  contratar a un tercero para que,  a su cuenta y riesgo se encargue de la prestación  de los servicios de acueducto y alcantarillado y diseñe, financie, construya, opere, mantenga y transfiera la infraestructura asociada a la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado , otorgándole la facultad de dirigir técnica, comercial y tarifariamente  la prestación integral de estos servicios?

 

Para resolver el anterior interrogante es preciso hacer las siguientes consideraciones:

1.         1) La Empresa de servicios públicos de Valledupar EMDUPAR S.A ESP, es una sociedad anónima del orden municipal, perteneciente al sector de agua potable y saneamiento ambiental cuya misión es prestar servicios de acueducto y alcantarillado.

2.      2) Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Estos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberán indemnizar previa y plenamente a las personas que, en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita (Valencia, Germán, 2006). La prestación de estos servicios está asociada de manera directamente proporcional al bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población (Corte Constitucional, 1995).

3.     3)  Conforme a lo normado en el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994: “En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, <sic> visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.”. Dando aplicación a la norma mencionada, la Superintendencia de Servicios Públicos ha conceptuado de manera reiterada, que a la luz del régimen de servicios públicos domiciliarios vigente, el ámbito de competencia de la Entidad en relación con los contratos de los prestadores, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2 de la ley 142 de 1994).

 4.      De conformidad con lo señalado en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, los actos de las empresas de servicios públicos se regirán exclusivamente por las normas del derecho privado, salvo lo expresamente estipulado por la Ley de Servicios Públicos.

La Ley 142 de 1994 no ha regulado los contratos que celebren las ESP con otras empresas para la prestación de los servicios públicos a su cargo, como tampoco la cesión del contrato de condiciones uniformes.

 Por lo que tenemos que, efectivamente EMDUPAR S.A.  puede contratar a un tercero para que, a su cuenta y riesgo se encargue de la prestación  de los servicios de acueducto y alcantarillado y diseñe, financie, construya, opere, mantenga y transfiera la infraestructura asociada a la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado , otorgándole la facultad de dirigir técnica, comercial y tarifariamente  la prestación integral de estos servicios.

Lo anterior, en razón a que este aspecto corresponde a decisiones propias de la empresa como prestador de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, y a la autonomía de las partes que intervienen en el contrato; ya que lo importante es que se garantice la prestación del servicio de forma eficiente, ininterrumpida y con calidad;  y según lo normado  en el parágrafo  del artículo 39 de la Ley 142 de 1994:  “Salvo los contratos de que trata el numeral 39.1., todos aquellos a los que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado. Los que contemplan los numerales 39.1., 39.2. y 39.3., no podrán ser cedidos a ningún título, ni podrán darse como garantía, ni ser objeto de ningún otro contrato, sin previa y expresa aprobación de la otra parte”

Ahora bien, llama mucho la atención que se hable de un “socio estratégico”, cuando en el PLAN ESTRATEGICO 2020-2023 dan cuenta de la suficiencia financiera de la empresa, a pesar que el  INFORME FINAL DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL – ESTADOS CONTABLES de la CONTRALORIA MUNICIPAL DE VALLEDUPAR dice totalmente lo contrario;  y teniendo en cuenta que, el artículo 209 de la Constitución Política, que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento a los principios de igualdad, moralidad, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; a su vez deja claro que el papel de las autoridades administrativas , es garantizar el adecuado funcionamiento del Estado y el cumplimiento de sus fines.

Por lo que corresponde a los ciudadanos y a las autoridades competentes, el determinar si se está en presencia de un acto legítimo realizado con la competencia necesaria, y que resuelve un problema palpable; con la decisión de  contratar a un tercero para que, a su cuenta y riesgo se encargue de la prestación  de los servicios de acueducto y alcantarillado y diseñe, financie, construya, opere, mantenga y transfiera la infraestructura asociada a la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado , otorgándole la facultad de dirigir técnica, comercial y tarifariamente  la prestación integral de estos servicios.

 

¿ QUE ALGUIEN NOS EXPLIQUE? ( AUMENTOS TARIFAS ENERGÍA ELÉCTRICA)

 

La Constitución Política  de Colombia estableció que, las responsabilidades relativas a los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad, financiación y régimen tarifario se fijan por Ley.  En el caso del Servicio Público de Energía Eléctrica la estructura institucional se estableció sobre tres ejes fundamentales:  La definición de la política energética del país, en manos del Gobierno Nacional a través de la Presidencia de la República y el Ministerio de Minas y Energía; la regulación, en manos de la CREG; y la vigilancia y control en manos de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Los anteriores tres pilares del Sistema Eléctrico Colombiano, deben explicar las razones motivos o circunstancias de los escandalosos aumentos de las tarifas de energía; máxime cuando, los usuarios finales del servicio de energía eléctrica son la parte débil de la cadena, obligados a adherirse a un contrato de condiciones uniformes, y completamente ajenos a discusiones técnicas sobre confiabilidad del sistema  (Y demás conceptos sobre los que se pueda  disfrazar los intríngulis del aumento de tarifas de energía eléctrica)

En cuanto a aumento de tarifas, estaba supuestamente claro para la Región Caribe colombiana, el que a partir del mes de septiembre en virtud del Régimen Tarifario Transitorio Especial  señalado en el artículo  318 (Del Plan Nacional de Desarrollo  2018-2022) los usuarios tendrían que asumir aumentos en su tarifa de energía en aras  de asegurar la prestación eficiente del servicio; empero, se supone que para el resto del país, continua dándose aplicación a la Resolución GREG 119 de 2007 ( Dependiendo la tarifa de los componentes de distribución y comercialización). En todo caso, los usuarios de los mercados SOL y MAR del Caribe Colombiano, aún no entienden los aumentos de las tarifas de energía eléctrica sin mayores mejorías en la prestación del servicio; y el resto del país se lamenta por las mismas razones.

En teoría, los aumentos en las tarifas debe reflejar las inversiones realizadas, cumplimiento de metas de calidad y reducción de pérdidas, aspecto sobre los cuales parece se ha informado poco a los usuarios tanto por parte de las empresas de servicios públicos como por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no se tiene conocimiento, debido a que Air-e no las ha dado a conocer y después de aproximadamente un año de operación del servicio este continúa presentado fallas y deficiencias en la calidad; Como también falta información respecto a la revisión de las formulas tarifarias  y auditoria al cumplimiento de las mismas por parte de las Empresas de Servicios Púbicos.

Por lo que, los usuarios del servicio de energía eléctrica, debemos alzar la voz y organizarnos para revisar el tema; y determinar si todo el tema del aumento de las tarifas, tiene algo que ver con el “boom” de las energías limpias o la amenaza de racionamiento que se cierne sobre el país.

P.D: el artículo 209 de la Constitución Política, que señala que la función pública está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía. Celeridad. Imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones; y a su vez señala que, las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado funcionamiento del Estado…  Así que ya basta de servidores públicos haciéndose los chácaras planas, con las respetuosas peticiones de los ciudadanos.

SEGURIDAD SOCIAL Y DICTAMENES DE PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL

 

La OIT define la SEGURIDAD SOCIAL, como la protección que una sociedad proporciona a los individuos y hogares para asegurar el acceso a la asistencia médica y garantizar la a los individuos y los hogares para asegurar el acceso a la asistencia médica y garantizar la seguridad del ingreso (al sistema de pensiones), en particular en caso de vejez, desempleo, enfermedad, invalidez, accidentes del trabajo, maternidad o pérdida del sostén de familia.

La seguridad social se encuentra consagrada expresamente en el artículo 48 de la Constitución Política, el cual le reconoce la doble condición de (i) “derecho irrenunciable”, que se debe garantizar a todos los habitantes del territorio nacional; y (ii) “servicio público de carácter obligatorio”, que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, por entidades públicas o privadas, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

El legislador, en desarrollo del deber constitucional de diseñar un sistema de seguridad social integral, orientado en los principios antes mencionados, expidió la Ley 100 de 1993, "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones". Dicho sistema se encuentra estructurado con el objetivo de procurar el bienestar y el mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos, mediante la protección de las principales contingencias que los afectan, a partir de cuatro componentes básicos: i) el Sistema General de Pensiones; ii) el Sistema General de Salud; iii), el Sistema General de Riesgos Laborales; y iv) los servicios sociales complementarios.

Conforme lo señala la Sentencia C-1002 de 2004 de la Corte Constitucional, los dictámenes proferidos por las Juntas de Calificación de Invalidez, constituyen el fundamento jurídico autorizado, de carácter técnico para proceder con el reconocimiento de las prestaciones sociales cuya base en los derechos es la pérdida de capacidad laboral de usuarios del sistema de seguridad social; la calificación de pérdida de capacidad laboral debe hacerse de forma integral como lo señala la Sentencia C-425 de 2005 de la Corte Constitucional, esto es, aplicar la integralidad de la calificación, por medio de la suma de las discapacidades tanto de origen común como de origen laboral. Los criterios de integralidad fueron definidos por la Sentencia T-518 de 2011 que señala que la calificación debe ser de forma integral objetiva, consultando los criterios que las normas y los fundamentos jurisprudenciales imponen, teniendo en cuenta la actividad y el rol que desarrollaba, y todas las secuelas y patologías incluidas a la calificación integral, sin importar si las mismas son de origen común o de origen laboral.

En conclusión, se tiene que el Sistema de Seguridad Social protege la contingencia de la invalidez originada por un riesgo común o laboral, a través del reconocimiento y pago de una prestación pensional en favor de aquellos trabajadores que, como consecuencia de un accidente o enfermedad no provocada, y de origen común o laboral, ven afectada su capacidad laboral, y con ello la posibilidad de continuar procurando su auto sostenimiento. Para tal efecto, el legislador ha estructurado un trámite destinado a establecer el estado de invalidez que, en plena garantía del derecho constitucional al debido proceso, permite resolver, de manera definitiva, el porcentaje global de pérdida de capacidad laboral, el origen de dicha contingencia y la fecha de su estructuración, dictamen que se convierte en el soporte de los derechos al mínimo vital, a la vida digna y a la seguridad social.

 Los miembros de la Junta Regional de Calificación de Invalidez son particulares que cumplen funciones públicas, por lo que en sus actuaciones  deben dar aplicación a lo normado en el artículo 209 de la Constitución Política, que señala que la función pública está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía. Celeridad. Imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones; y a su vez señala que, las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado funcionamiento del Estado. A su vez, el artículo 210 de la Constitución Política, señala que los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la Ley.

De conformidad con lo normado en el Decreto 1352 de 2013, tenemos que las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez hacen parte del Sistema de Seguridad Social del orden nacional; lo que en buen romance indica, que deben cumplir con unos fines constitucionales y no con la puesta en obra de unos medios. Toda vez que se encuentra en juego los derechos al mínimo vital, además que tienen que cumplir los artículos 25 y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, los cuales que establecen que corresponde al Estado colombiano y a todos los particulares que cumplan funciones públicas, emitir sus fallos y decisiones bajo los principios PRO ACTIONE y PRO HOMINE que dejan claro que debe haber una prevalencia del derecho sustancial sobre cualquier formalismo , y que las pruebas científicas e historias clínicas analizadas, deben hacerse bajo los principios de IN DUBIO PRO OPERARIO Y FAVORABILIDAD LABORAL.

RESOLUCIÓN CREG 131 DE 2021 ( MEDICIÓN DIFERENCIADA VEHÍCULOS ELÉCTRICOS)

 

Mediante la Ley  1964 de 2019,  se establecieron los esquemas de promoción al uso de vehículos eléctricos y de cero emisiones , con el fin de contribuir a la movilidad sostenible y a la reducción de emisiones contaminantes y de gases de efecto invernadero; señalando que  Dentro de los tres (3) años siguientes  a la entrada en vigencia de la ley, los municipios de categoría especial, deberán  garantizar que existan en su territorio, como mínimo, cinco (5) estaciones de carga rápida para vehículos eléctricos.

A fin de contribuir a dicha promoción y construcción de estaciones de carga rápida para vehículos eléctricos, mediante lo normado en el artículo 49 de la Ley  2099 de 2021 ( Ley para modernizar la legislación vigente para la transición energética y promoción de fuentes no convencionales de energía) se determinó como  incentivo  para la movilidad eléctrica; el eliminar la contribución de que trata el artículo 47 de la Ley 143 de 1994, la energía que efectivamente destinen a la carga o propulsión de vehículos  eléctricos o sistemas eléctricos  de transporte masivo.

Dado el hecho, que mediante el artículo 49 de la Ley 2099 de 2021 se determinó como incentivo eliminar la contribución de que trata el artículo 47 de la Ley 143 de 1994; corresponde entonces a la CREG el regular la forma de realizar la medición diferenciada, a fin de  determinar  la energía efectivamente destinada a la carga o propulsión de vehículos eléctricos  exentas de la contribución establecida en el artículo 47 de la Ley 143 de 1994, y la energía eléctrica efectivamente destinada para el consumo doméstico e industrial, la cual no se encuentra exenta de la contribución establecida en el artículo 47 de la Ley 143 de 1994 ( Y que tienen gran importancia para el subsidio a la energía eléctrica, y la determinación del déficit entre dichos subsidios y las contribuciones).

Para cumplir con la obligación de regulación, la CREG mediante Resolución 131 de 2021 hizo público el proyecto de resolución “Por la cual se establecen las condiciones para la medición diferenciada de consumos de energía en cumplimiento del inciso 3º del artículo 49 de la Ley 2099 de 2021.”; estableciendo en la misma como alternativas  para la medición diferenciada, la independización de la instalación de energía destinada a la carga o propulsión de vehículos eléctricos, o el sistema de medición interior de la red interna que  permita discriminar el consumo de energía destinado para la carga o propulsión de vehículos eléctricos. Cualquiera que sea la alternativa escogida, deberá respetar por parte de usuarios y empresas de servicios públicos de energía eléctrica, lo normado en el  Reglamento de Comercialización.

Aquí desde la cocina, creemos que dicha reglamentación no causará mayores discusiones; pero tarde o temprano, alguien argumentará que es algo contrario a la solidaridad y la redistribución de ingresos, el eximir el consumo de energía destinada a la carga o propulsión de vehículos eléctricos de la contribución establecida en el artículo 47 de la Ley 143 de 1993 (  El cual la Honorable Corte Suprema de Justicia ha determinado como un impuesto con destinación específica- SENTENCIA C 86/98). Máxime, cuando hay muchas iniciativas tendientes a reglamentar el mínimo vital gratuito de servicios públicos domiciliarios.

Sería algo para desternillarse; el ver a calentólogos  y guerreros de la justicia social “discutiendo el papel de uso de los vehículos eléctricos en la injusta distribución de ingresos” (O algo parecido), en medio de la crisis energética que se viene ( Si no nos ponemos pilas con el tema de la matriz energética, y seguimos con el cuento de que todo depende de “buenas intenciones”)

 

HAY QUE PONERNOS SERIOS ( CONTRATO DE APRENDIZAJE EXTENDIDO)

  

 

El artículo 30 de la Ley 789 de 2002, regula el contrato de aprendizaje; que ya anteriormente ha sido objeto de demandas de inconstitucionalidad, y acusado de   desconocer los artículos 13, 53, 54, 55 de la Carta, los Convenios 98 de 1949 y 151 de 1978 y el PIDESC (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).  En ese momento histórico, nuestra Honorable Corte Constitucional con ponencia del  Honorable Magistrado Eduardo Montealegre Lynett, declaró la exequibilidad del CONTRATO DE APRENDIZAJE; señalando que: “el contrato de aprendizaje tiene múltiples especificidades frente a un contrato de trabajo ordinario, puesto que su finalidad no es exclusivamente que el aprendiz preste un servicio personal al empleador, como sucede en la relación de trabajo ordinaria, ya que tiene otros elementos que le son característicos:  así, estos contratos de aprendizaje buscan ante todo capacitar al aprendiz en un oficio determinado y facilitar su inserción en el mundo del trabajo. Estas finalidades del contrato de aprendizaje tienen claro sustento constitucional, pues no sólo es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran sino que además el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar (CP art. 54). Por consiguiente, debido a esas finalidades, el contrato de aprendizaje no sólo tiene sustento constitucional sino que además puede ser distinguido de un contrato de trabajo ordinario, que carece de esos propósitos”

Reiterando según los propios considerandos, lo establecido en Sentencia C- 244 DE 1995, donde se señaló que: “Bajo estos supuestos, resulta evidente que para el legislador, el contrato de aprendizaje en su regulación actual no queda sujeto al ejercicio de la plena libertad contractual que rige para otras materias distintas de las laborales, ni ha sido una gracia o favor del capital al recurso humano que deba dejarse al libre desarrollo de la tensión de las fuerzas productivas y del acuerdo de voluntades entre dos partes desiguales; tampoco es el producto de la total y libre iniciativa privada, ni se trata de un contrato que pueda equipararse al contrato laboral ordinario. Todo lo contrario, se trata de una modalidad concreta de los vínculos jurídicos que pueden establecerse entre patronos y trabajadores, que por la importancia para la economía y para los derechos de los aprendices, se ha querido mantener bajo unas especiales reglas de carácter legal y administrativo, para dar pleno empleo a los recursos humanos, y para proteger, como lo advertía la anterior Constitución,  a las clases proletarias, y a las de menores ingresos, en particular, como lo indica la nueva Constitución”

De los anteriores precedentes jurisprudenciales, se tiene que la discusión suscitada hoy por el PROYECTO DE LEY 099 DE 2021 ““POR LA CUAL SE AMPLÍA LA POBLACIÓN OBJETO DEL CONTRATO DE APRENDIZAJE, SE CREA EL CONTRATO DE APRENDIZAJE EXTENDIDO Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”; no puede ser de un lado, demonizar la figura del contrato de aprendizaje señalando que se precarizará el empleo; y del otro lado pretender que el contrato de aprendizaje extendido es la “panacea” que va a garantizar la inserción de toda la juventud al mercado laboral. Lo anterior, por cuanto unos y otros, dejan de lado la RECOMENDACIÓN SOBRE EL APRENDIZAJE, 1939 (1960)  de la OIT, donde se estableció claro que:

1.      La eficacia del aprendizaje depende en gran parte de la definición exacta y de la observancia de las condiciones que rigen el aprendizaje, y especialmente de las relativas a los derechos y obligaciones recíprocos del maestro de aprendizaje y del aprendiz.

2.    El término aprendizaje se aplica a todo sistema en virtud del cual el empleador se obliga, por contrato, a emplear a un joven trabajador y a enseñarle o a hacer que se le enseñe metódicamente un oficio, mediante un período previamente fijado, en el transcurso del cual el aprendiz está obligado a trabajar al servicio de dicho empleador.

3.    Deberían adoptarse medidas para dar al aprendizaje toda la eficacia que sea posible en los oficios donde este sistema de formación parezca necesario. Estos oficios deberían designarse en cada país teniendo en cuenta el grado de calificación implícito y la duración de la formación práctica exigida.

4.    A condición de que entre ellas exista una coordinación suficiente que garantice dentro de cada oficio y en todo el territorio nacional la uniformidad del grado de calificación que ha de alcanzarse y de los métodos y condiciones del aprendizaje, las medidas indicadas en el apartado anterior podrían adoptarse por medio de disposiciones legislativas, por resoluciones de organismos públicos encargados del control del aprendizaje, por contratos colectivos o por una combinación de estas diversas formas de reglamentación.

5.    Se deben determinar: anterior deberían determinar:

(a) las calificaciones técnicas y de otra índole exigidas al empleador para que pueda tener y formar aprendices;

(b) las condiciones que rijan el ingreso de los jóvenes al aprendizaje;

(c) los derechos y obligaciones recíprocos del maestro y del aprendiz.

 

6. A estos efectos, dichas medidas deberían tener especialmente en cuenta los principios siguientes:

(a) Para tener y formar aprendices, el empleador debería, personalmente, estar calificado para dar una formación apropiada o poder encargar de esta formación a otra persona a su servicio que posea las calificaciones requeridas; además, el establecimiento debería reunir condiciones que permitan al aprendiz obtener una preparación adecuada para el oficio de su elección.

(b) Para iniciar su aprendizaje, los jóvenes deberían haber alcanzado una edad mínima que en ningún caso debería ser inferior a la del término de la escolaridad obligatoria.

(c) Si la entrada en aprendizaje exige un nivel mínimo de instrucción general superior al normalmente alcanzado al final de la escolaridad obligatoria, este mínimo debería ser prescrito teniendo debidamente en cuenta las necesidades variables de los distintos oficios.

(d) El ingreso al aprendizaje debería estar siempre sujeto a un reconocimiento médico y, cuando el oficio para el cual deba hacerse el aprendizaje exija aptitudes físicas o mentales particulares, estas aptitudes deberían estar especificadas y ser objeto de un reconocimiento especial.

(e) Deberían adoptarse disposiciones para registrar a los aprendices en organismos competentes y, si fuere necesario, para controlar su número.

(f) Convendría prever la posibilidad de trasladar a los aprendices de un empleador a otro en los casos en que su traslado parezca necesario u oportuno para evitar una interrupción del aprendizaje, para completar su formación o por otro motivo.

(g) La duración del aprendizaje, incluida la del período de prueba, debería fijarse previamente, teniendo debidamente en cuenta toda formación que los aprendices hayan recibido anteriormente en una escuela técnica o profesional.

(h) Convendría organizar la celebración de exámenes al terminar el aprendizaje y, si fuere necesario, durante el mismo, determinar la forma de organizar estos exámenes y prever la concesión de los certificados correspondientes. Las calificaciones exigidas en estos exámenes deberían fijarse de manera uniforme para el mismo oficio, y los certificados otorgados después de los exámenes deberían tener validez en todo el país.

(i) Debería establecerse un sistema para vigilar el aprendizaje, principalmente a fin de lograr la aplicación de la reglamentación, la eficacia de la formación y un grado suficiente de uniformidad de las condiciones de aprendizaje.

(j) Convendría determinar las condiciones de fondo y de forma de los contratos de aprendizaje mediante la preparación, por ejemplo, de contratos-tipo, y fijar las modalidades de registro de los contratos por los organismos competentes indicados en el apartado e).

7.  Convendría prever en el contrato de aprendizaje el modo de fijar la indemnización en efectivo y las demás prestaciones que el empleador se comprometa a conceder al aprendiz, así como las escalas de aumento de estas indemnizaciones durante el aprendizaje.

8.  Cuando no haya legislación a este respecto, o cuando la legislación no se aplique a los aprendices, deberían preverse en el contrato de aprendizaje disposiciones relativas a:

(a) la indemnización a que se refiere el apartado 1) de este párrafo durante el período de enfermedad;

(b) las vacaciones pagadas.

8. Sería conveniente que las partes interesadas en el aprendizaje, y principalmente las organizaciones de empleadores y de trabajadores, colaborasen con los organismos públicos encargados de vigilar el aprendizaje.

9. Debería mantenerse una estrecha colaboración entre los organismos encargados de vigilar el aprendizaje y las autoridades de la enseñanza general y profesional, las instituciones de orientación profesional, las oficinas públicas de colocación y las autoridades de la inspección del trabajo.

Por lo que de lado y lado se tienen que poner serios, y recordar que el Objetivo de Desarrollo Sostenible número 8 (ODS núm. 8) de la Organización de las Naciones Unidas busca promover políticas orientadas al desarrollo que apoyen las actividades productivas, la creación de empleo decente, la iniciativa empresarial, la creatividad y la innovación, y propiciar la formalización y el crecimiento de las microempresas y las pequeñas y medianas empresas, inclusive a través de su acceso a servicios financieros; ya que para el cumplimiento de dicho objetivo de desarrollo sostenible, hay un compromiso de apoyo a la formalización laboral y a las MYPIME.

Así las cosas; antes de pretender inventar lo que puede y ha sido malinterpretado, y generado un estéril diálogo de sordos ( Ya basta de buscar el muerto río arriba);es menester revisar los avances de La Red Nacional de Formalización Laboral ( Y los aportes a la misma del sector privado y las alcaldías), y sentarse seriamente a discutir profundamente sobre generación de empleo, flexibilización laboral, piso de protección social y reforma laboral y pensional.

Y finalmente, debemos dejar claro que cualquiera se aspavienta con una iniciativa como la del CONTRATO DE APRENDIZAJE EXTENDIDO, y más cuando la misma no tiene una seria exposición de motivos.