SEÑOR
Ref. Proceso: Acción de tutela No.
________________, identificado con cédula de ciudadanía ________________, acudo en nombre y representación propia, a su digno despacho para presentar escrito la impugnación de la sentencia de primera instancia, de conformidad con los argumentos de derecho que se exponen a continuación:
Que en el presente caso quedaron demostrado los siguientes hechos:
PresentéXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, por lo que acudí a urgencia en la xxxx el xxxx, siendo el diagnostico de ingreso xxxxxx.
Posteriormente el día xxxx me fue expedida incapacidad por xxx, y el xxxxxx, me fue expedida incapacidad por dos meses, y a partir de esa fecha he recibido incapacidades sucesivas.
Que al haber trascurrido más de xxxx días hábiles de incapacidades sucesivas xxxxx le comunicó escrito adiado xxxx con copia a la xxxx, en el cual establecen de origen común sus padecimientos con pronóstico xxxx
Que he recibido el pago de las incapacidades generadas hasta el día 180 que correspondían a xxx, y conforme al artículo 142 de la ley 019 de 2012 al ser un padecimiento de origen común y habiéndose emitido concepto favorable, el Fondo de Pensiones tendrá que asumir las incapacidades hasta por otros trescientos sesenta (360) días más.
Que las incapacidades generadas a partir del día 181 xxxx se encuentran adeudándose, afectando su así su derecho fundamental al mínimo vital, toda vez que no recibe salario.
Que es importante que se realice la calificación de la enfermedad con el fin de determinar la entidad responsable de reconocer y pagar las prestaciones asistenciales o económicas a que tiene derecho, ya que, si el origen de la invalidez es profesional, será a cargo de la Administradora de Riesgos Laborales, o, si se trata de origen común, tal responsabilidad deberá ser asumida por la Administradora de Pensiones correspondiente.
Que el xxxxx radiqué petición solicitando se realicen todos los exámenes clínicos y paraclínicos para poder lograr su recuperación de la enfermedad principal “xxxx, se paguen las incapacidades generadas a partir del día 180 en mi favor, esto es a partir del día xxxxx y se practique la respectiva valoración para la pérdida de capacidad el origen del padecimiento principal xxxxxx
Analizando la decisión adoptada por el JUZGADO xxxxxxx quedó sin obtener la tutela completa del DERECHO A LA SALUD, DERECHO A LA VIDA Y DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL; y en consecuencia ordenar la realización de los exámenes clínicos y paraclínicos para poder lograr mi recuperación de la enfermedad principal xxxx , y se practique la respectiva valoración para la pérdida de capacidad el origen del padecimiento principal xxxxx.
Sobre el tema de la calificación de la pérdida de capacidad laboral es importante tener presente lo señalado por la H. Corte Constitucional, como se pasa a citar:
“En desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política el legislador expidió la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral, que a su vez consagra en el artículo 10 el Sistema General de Pensiones, el cual tiene como objetivo “garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.”.
Respecto a la calificación de la pérdida de la capacidad laboral, el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 142 del Decreto 19 de 2012, dispone que “Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales.”
Por su parte, el artículo 6º del Decreto 2463 de 2001 establece que la calificación del origen del accidente, la enfermedad o la muerte, “será calificado por la institución prestadora de servicios de salud que atendió a la persona por motivo de la contingencia en primera instancia y por la entidad administradora de riesgos profesionales en segunda. Cuando se presenten discrepancias por el origen, éstas serán resueltas por la junta integrada por representantes de las entidades administradoras de salud y riesgos profesionales”.38 El parágrafo 1º del mencionado artículo consagra que las controversias que se presenten con ocurrencia al dictamen u origen de la invalidez, enfermedad o muerte, serán resueltas por la Junta Regional de Calificación de Invalidez. En segunda instancia, cuando se haya interpuesto recurso de apelación contra los dictámenes emitidos por las juntas regionales, conocerá la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.”
Que de lo aportado en sede de tutela el Juez de primera instancia entiende que no es posible acceder a la solicitud de calificación de pérdida de capacidad laboral, no obstante, es de recordar que soy un sujeto de especial protección por estar en juego mi DERECHO A LA SALUD, DERECHO AL MÍNIMO VITAL, DERECHO A LA VIDA Y DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL. Por lo tanto, estimo respetuosamente que se debe analizar en profundidad la mencionada solicitud para evitar la continuidad en las vulneraciones.
LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL A PERSONAS EN CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD O EN SITUACIÓN DE DEBILIDAD MANIFIESTA EN MATERIA LABORAL.
Sobre el tema ha dicho la H. Corte Constitucional, lo siguiente:
“4.1. De conformidad con el artículo 13 de la Constitución le corresponde al Estado propiciar las condiciones para lograr que el mandato de igualdad sea real y efectivo, especialmente para que las personas que de acuerdo a su condición económica, física o mental se encuentren en estado de debilidad manifiesta, tengan una especial protección.67 Así mismo, el artículo 53 de la Carta Política establece una protección general de la estabilidad laboral de los trabajadores, reforzada cuando el trabajador es una persona que, por sus condiciones particulares, puede llegar a sufrir un grave detrimento a raíz de una desvinculación abusiva.68 En ese sentido, la Corte desarrolló el concepto de igualdad en las relaciones laborales de la siguiente manera:
“(…) el llamado expreso de la norma superior a que las relaciones entre las personas se desarrollen bajo el principio de la solidaridad, debe extenderse a aquellas de carácter laboral. En ese sentido, las relaciones laborales deben respetar principios constitucionales que, como el de solidaridad, permiten a las partes reconocerse entre sí, como sujetos de derechos constitucionales fundamentales, que quieren desarrollar su plan de vida en condiciones mínimas de dignidad, y que para hacerlo, requieren apoyo del Estado y de los demás particulares, especialmente, en aquellas situaciones en las que las
desigualdad material, la debilidad física o mental, o la falta de oportunidades, les imponen obstáculos mayores en la consecución de sus metas.”
4.2. En esta misma línea, el artículo 54 ejusdem afirma que “…el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”. Finalmente, el artículo 47 de la Carta establece el deber del Estado de adelantar “una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”.
4.3. Una lectura ordenada de las normas constitucionales citadas ha permitido que esta Corporación considere que la estabilidad laboral reforzada es la concreción del mandato contenido en los artículos de la Carta, para proteger a aquellas personas susceptibles de ser discriminadas en el ámbito laboral –lo que incluye situaciones de contrato realidad- a gozar de la posibilidad de permanecer en su empleo, a menos que exista una justificación no relacionada con su condición.
La figura de “estabilidad laboral reforzada” tiene por titulares a: (i) mujeres embarazadas;70 (ii) personas con discapacidad o en condición de debilidad manifiesta por motivos de salud;71 (iii) aforados sindicales;72 y (iv) madres cabeza de familia.73 En el caso de las personas con discapacidad, “es el derecho que garantiza la permanencia en el empleo, luego de haber adquirido la respectiva limitación física, sensorial o sicológica, como medida de protección especial y de conformidad con su capacidad laboral.”74 Adicionalmente, la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite una discapacidad.75 En este contexto, la estabilidad laboral reforzada hace ineficaz el despido o desvinculación cuando la razón del mismo es la condición especial que caracteriza al trabajador.
4.4. El sustento normativo de esta protección especial se encuentra en los principios de Estado Social de Derecho,76 la igualdad material77 y la solidaridad social, consagrados en la Constitución Política. Estos mandatos de optimización resaltan la obligación constitucional del Estado de adoptar medidas de protección y garantía en favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta. Por su parte, la Ley 361 de 1997, expedida con fundamento en los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución, persigue proteger los derechos fundamentales, económicos, sociales y culturales de las“personas con limitación”78 y procurar su completa realización personal y total integración a la sociedad.
Posteriormente, a través de la Ley 1145 de 2007, por la cual se organiza el Sistema Nacional de Discapacidad, se busca “impulsar la formulación e implementación de la política pública en discapacidad, en forma coordinada entre las entidades públicas del orden nacional, regional y local, las organizaciones de personas con y en situación de discapacidad y la sociedad civil, con el fin de promocionar y garantizar sus derechos fundamentales, en el marco de los Derechos Humanos.” Igualmente mediante la Ley 1346 de
200979 fue aprobada la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, cuyo propósito es “promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente”. El artículo 27 de la Convención señala una serie de medidas a adoptar por los Estados con el fin de salvaguardar y promover “el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo”.
Más adelante, con la expedición de la Ley 1618 de 2013,80 el legislador buscó “garantizar y asegurar el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, mediante la adopción de medidas de inclusión, acción afirmativa y de ajustes razonables y eliminando toda forma de discriminación por razón de discapacidad, en concordancia con la Ley 1346 de 2009”.
4.5. Esta Corporación, señaló al respecto que “[q]uien contrata la prestación de un servicio personal –con o sin subordinación- debe tener presente que adquiere con la persona que se lo presta una relación relevante a la luz de la Constitución, pues adquiere el deber de actuar con solidaridad cuando las circunstancias se lo requieran, y sus relaciones deben entonces trascender el principio de utilidad que en general es válido observar en los actos contractuales que desarrolle, y en las relaciones patrimoniales de disposición de sus bienes económicos. Una persona en condiciones de salud que interfieran en el desempeño regular de sus funciones se encuentra en condiciones de debilidad manifiesta no solo porque esto puede exponerla a perder su vínculo, como lo muestra la experiencia relacionada en la jurisprudencia constitucional, sino además porque le dificulta la consecución de una nueva ocupación con base en sus facultades, talentos y capacidades humanas, que le depare los bienes suficientes para satisfacer sus necesidades básicas, con lo cual está en riesgo no solo su estabilidad y su dignidad, sino incluso su propia subsistencia, y su seguridad social”.81
4.6. Bajo ese contexto, la protección de la estabilidad laboral reforzada implica dentro del ámbito laboral las siguientes posiciones: (i) no ser despedido por razón de su situación de debilidad manifiesta; (ii) permanecer en el empleo, a menos que exista una causa de desvinculación no relacionada con la situación de discapacidad y (iii) que la autoridad competente autorice el despido, previa verificación de la causa que amerite la desvinculación. De lo contrario, el despido será ineficaz y el trabajador será acreedor de la indemnización fijada por la ley, más el pago de los salarios dejados de devengar.82
4.7. Así las cosas, existe desconocimiento de los fundamentos constitucionales y, especialmente, de los principios de igualdad y solidaridad cuando se evidencia un trato diferente o discriminatorio a las personas en condición de debilidad manifiesta por motivos de salud y a las calificadas como personas en situación de discapacidad, con independencia de la relación laboral acordada entre las partes.83”1
2. PARTICULARIDADES DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL.
La seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según se sigue de la lectura del artículo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”. Lo cual se complementa con lo dispuesto en el ámbito internacional, como se pasa a mostrar:
• El artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma que:
“Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.
Así mismo se encuentra estipulado en el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales:
“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”.
• El artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prescribe:
“Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”.
• El Código Iberoamericano de la Seguridad Social, aprobado por la ley 516 de 1999, en su artículo 1, establece:
“El Código reconoce a la Seguridad Social como un derecho inalienable del ser humano”.
De la lectura de las normas transcritas se deduce que el derecho a la seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral.
En ese mismo sentido encontramos que la H. Corte Constitucional en sentencia C-1141 de 2008 manifestó lo siguiente:
“el derecho a la seguridad social, en la medida en que es de importancia fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad humana es un verdadero derecho fundamental cuyo desarrollo, si bien ha sido confiado a entidades específicas que participan en el sistema general de seguridad
social fundado por la Ley 100 de 1993, encuentra una configuración normativa preestablecida en el texto constitucional (artículo 49 superior) y en los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad; cuerpos normativos que dan cuenta de una categoría iusfundamental íntimamente arraigada al principio de dignidad humana, razón por la cual su especificación en el nivel legislativo se encuentra sometida a contenidos sustanciales preestablecidos.”
De tal manera la jurisprudencia constitucional ha definido la naturaleza de derecho fundamental, independiente y autónomo de la seguridad social, lo que ha permitido su amparo constitucional mediante la acción de tutela, cuando se comprueba la ocurrencia de un perjuicio irremediable o la falta de idoneidad del medio judicial ordinario para protegerlo. En el presente caso el perjuicio irremediable se remite a la afectación del mínimo vital de mi poderdante dado que ella se encuentra desempleado, y se debe tener en cuenta que el medio judicial ordinario no sirve para proteger con urgencia los derechos fundamentales de mi mandante.
3. DERECHO A LA VIDA DIGNA Y A LA SALUD EN CASOS DE SUSPENSIÓN DE ATENCIÓN MÉDICA.
La H. Corte ha indicado que la salud, la integridad física, psíquica y espiritual, así como el acceso a las condiciones materiales mínimas de existencia, constituyen los presupuestos irreductibles para una vida digna. En tal sentido, la ausencia de tratamiento médico efectivo que condena a un individuo a padecer dolor, conduce a la negación de la dignidad humana, y equivale a someter al individuo a un trato cruel, inhumano y degradante, y en ese sentido ha señalado, en la sentencia T-041 de 2019, lo siguiente:
“Como derecho fundamental, la jurisprudencia constitucional ha encontrado en la dignidad humana tres dimensiones, a saber: “(i) el derecho a vivir como se quiera, que consiste en la posibilidad de desarrollar un plan de vida de acuerdo a la propia voluntad del individuo; (ii) el derecho a vivir bien, que comprende el contar con unas condiciones mínimas de existencia; y (iii) el derecho a vivir sin humillaciones, que se identifica con las limitaciones del poder de los demás.””
4. CALIFICACIÓN DEL ORIGEN Y PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL
Al respecto es importante lo señalado por la H. Corte Constitucional, como se pasa a citar:
“En desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política el legislador expidió la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral, que a su vez consagra en el artículo 10 el Sistema General de Pensiones, el cual tiene como objetivo “garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley, así como propender por la ampliación
progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.”.
Respecto a la calificación de la pérdida de la capacidad laboral, el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 142 del Decreto 19 de 2012, dispone que “Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales.”
Por su parte, el artículo 6º del Decreto 2463 de 2001 establece que la calificación del origen del accidente, la enfermedad o la muerte, “será calificado por la institución prestadora de servicios de salud que atendió a la persona por motivo de la contingencia en primera instancia y por la entidad administradora de riesgos profesionales en segunda. Cuando se presenten discrepancias por el origen, éstas serán resueltas por la junta integrada por representantes de las entidades administradoras de salud y riesgos profesionales”.38 El parágrafo 1º del mencionado artículo consagra que las controversias que se presenten con ocurrencia al dictamen u origen de la invalidez, enfermedad o muerte, serán resueltas por la Junta Regional de Calificación de Invalidez. En segunda instancia, cuando se haya interpuesto recurso de apelación contra los dictámenes emitidos por las juntas regionales, conocerá la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.”2
Que existe vulneración de mi DERECHO A LA SALUD, DERECHO A LA VIDA Y DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL al no haber accedido a la solicitud de realización de los exámenes clínicos y paraclínicos para poder lograr mi recuperación de la enfermedad principal xxxxx, y se practique la respectiva valoración para la pérdida de capacidad el origen del padecimiento principal xxxxx.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN.
Respetuosamente considero se debe adicionar al fallo de tutela adiado xxxx la tutela de mi DERECHO A LA SALUD, DERECHO AL MÍNIMO VITAL, DERECHO A LA VIDA Y DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia ordenar la realización de los exámenes clínicos y paraclínicos para poder lograr mi recuperación de la enfermedad principal xxxxxx, y ordenar la practica de la respectiva valoración para la pérdida de capacidad el origen del padecimiento principal xxxxx .
Por último pero no por ello menos importante, tenemos que lo que está en juego son mis derechos fundamentales y mi mínimo vital; así es que se debe respetar mi buena fe y debido proceso, y debo ser escuchado por su digno despacho a fin de que quede constancia de la realidad de mi situación.
Recibiré respuestas a esta misiva en la siguiente dirección: . Al correo electrónico: , TELEFONO
