El artículo 217 de la Ley 1952 de 2019, por medio del cual se expide el nuevo
Código Disciplinario que derogó la Ley 734 de 2002; establece en su artículo
217 la suspensión provisional ( Que ya se encontraba establecida en el artículo
157 de la Ley 734 de 2002), señala que:
“Durante la investigación disciplinaria o el juzgamiento por faltas calificadas
como gravísimas o graves, el funcionario que la esté adelantando podrá ordenar
motivadamente la suspensión provisional del servidor público, sin derecho a remuneración
alguna, siempre y cuando se evidencien serios elementos de juicio que permitan
establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio público
posibilita la interferencia del autor de la falta en el trámite de la
investigación o permite que continúe cometiéndola o que la reitere.
El término de · la suspensión provisional será de tres meses, prorrogable hasta
en otro tanto. Dicha suspensión podrá prorrogarse por otros tres meses, una vez
proferido el fallo de primera o única instancia.
El auto que decreta la suspensión provisional y las decisiones de prórroga
serán Objeto de consulta, sin perjuicio de su inmediato cumplimiento.
Para los efectos propios de la consulta, el funcionario remitirá de inmediato
el proceso al superior, previa comunicación de la decisión al afectado.
Recibido el expediente, el superior dispondrá que permanezca en secretaría por
el término de tres días, durante los cuales el disciplinado podrá presentar
alegaciones en su favor, acompañadas de las pruebas en que las sustente.
Vencido dicho término, se decidirá dentro de los diez días siguientes.
Cuando desaparezcan los motivos que dieron lugar a la medida, la suspensión
provisional deberá ser revocada en cualquier momento por quien la profirió, o
por el superior funcional del funcionario competente para dictar el fallo de
primera instancia.
PARÁGRAFO. Cuando la sanción impuesta fuere de suspensión e inhabilidad o
únicamente de suspensión, para su cumplimiento se tendrá en cuenta el lapso en
que el disciplinado permaneció suspendido provisionalmente. Si la sanción fuere
de suspensión inferior al término de la aplicada provisionalmente, tendrá
derecho a percibir la diferencia”
Nuestra Honorable Corte Constitucional, se había pronunciado sobre la
constitucionalidad, del artículo 157 de la Ley 734 de 2002; por una demanda que
señalaba que la misma era incompatible con los artículo 29 de la Constitución
Política y el artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos;
señalando el máximo tribunal constitucional que:
1.Pese a que la suspensión provisional puede ocurrir en en la investigación
disciplinaria e incluso después de la definición de la responsabilidad del
procesado, no es una sanción, ni implica en realidad pronunciamiento alguno
sobre la responsabilidad disciplinaria. Es, por el contrario, una medida de
cautela procesal, que no implica la inhabilidad del servidor público, sino que
sólo conlleva su no permanencia, por un término breve y reglado, en un cargo,
función o servicio público.
2. Que la a suspensión provisional no recae sobre todos los destinatarios del
CDU, sino sólo sobre aquellos que sean servidores públicos y no se hayan
retirado del servicio. Para ordenar la suspensión provisional, el operador
disciplinario debe satisfacer cuatro presupuestos o condiciones objetivas
estrictas, verificables a partir de la evidencia empírica propia de los hechos
y al análisis de probabilidades que corresponde a los riesgos
En cuanto a los hechos, el operador disciplinario debe demostrar: 1) que el
servidor público está en ejercicio de un cargo, una función o un servicio, 2)
que se ha iniciado una investigación disciplinaria o se adelanta el juzgamiento
disciplinario y 3) que dicha investigación o juzgamiento se adelanta o tramita
por la supuesta comisión de faltas disciplinarias gravísimas o graves.
En cuanto
a los riesgos, el operador disciplinario deberá demostrar que existen serios
elementos de juicio, a partir de los cuales sea posible establecer que la
permanencia del servidor público en el cargo, función o servicio hace posible:
1) que el procesado interfiera en el trámite de la investigación, 2) que el
procesado continúe cometiendo la falta por la cual se le procesa o 3) que el
procesado reitere la comisión de dicha falta.
Al
basarse en elementos objetivos, la suspensión provisional no puede ser, en
ningún caso, arbitraria o meramente discrecional. La garantía de que ello sea
así y, además, de que de no serlo se pueda controvertir, es 1) que la decisión
debe motivarse. A esta garantía, la ley suma otras tres: 2) la medida o su
prórroga, que también debe motivarse, no puede superar tres meses; 3) la medida
sólo puede mantenerse si se mantienen los presupuestos o condiciones objetivos
antedichos, de tal suerte que, si estos desaparecen, debe revocarse de
inmediato; 4) la decisión de suspender provisionalmente compromete la responsabilidad
disciplinaria de quien la toma.
Tanto el
cumplimiento de los presupuestos o condiciones objetivas como el respeto de las
garantías, puede y debe ser verificado por autoridades disciplinarias, por
medio de la consulta o del recurso de reposición y judiciales, por medio de la
acción de tutela.
3. Que no
se puede hacer una interpretación del del artículo 23 de la CADH, que pasa por
alto elementos dispuestos en otros tratados internacionales y en la
Constitución.
4 Que es
constitucionalmente válida la competencia de la PGN para investigar y sancionar
disciplinariamente a todos los servidores públicos, incluyendo a los de
elección popular (con excepción de todos aquellos que se encuentren amparados
por fuero); pues la competencia para investigar y sancionar, en el contexto del
proceso disciplinario, a servidores públicos de elección popular corresponde a
la Procuraduría General de la Nación. Esta entidad es un organismo de control,
forma parte del ministerio público, no se encuentra dentro de ninguna rama del
poder público y, por tanto, no está sometida en modo alguno a interferencias
políticas. En tanto órgano autónomo responsable de adelantar el proceso
disciplinario, la Procuraduría General de la Nación es independiente de los
demás órganos del Estado, de manera semejante a como lo son los jueces, como se
ha destacado al momento de interpretar de manera sistemática y armónica con la
Constitución el artículo 23 de la CADH. Además, sus actos son susceptibles de
control judicial, por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
5. Que la
competencia para suspender provisionalmente a un servidor público, incluso de
elección popular, se funda en la competencia del operador disciplinario para investigar
y sancionar disciplinariamente a los servidores públicos.
Recientemente,
mediante Sentencia C- 015 de 2020; nuestra Honorable Corte Constitucional se
pronunció sobre la exequibilidad del artículo 217 de la Ley 1952 de 2019; por
una demanda que señalaba que dicho artículo implica una restricción al derecho
fundamental al ejercicio y control del poder público; por lo que se trata de
una disposición normativa que debió tramitarse mediante ley estatutaria, por
tener reserva de ley, y no mediante trámite ordinario.
Recalco
en dicha Sentencia, nuestra Honorable Corte Constitucional que:
1. La
regla general, es que la normatividad que regula los procedimientos, - entre
ellos los disciplinarios-, no tiene reserva de ley estatutaria, pese a que se
trate de disposiciones relacionados con el ejercicio de derechos fundamentales.
2. La
suspensión provisional de los derechos políticos de los funcionarios públicos,
entre ellos los de elección popular, es una decisión que no afecta el núcleo de
los derechos fundamentales, ni implica frente a ellos una interferencia
desproporcionada e irrazonable, por lo que la regulación de esas materias hace
parte de la competencia del legislador ordinario.
3. La
suspensión provisional de los funcionarios de elección popular carece de
reserva de ley estatutaria, por cuanto, en aplicación del criterio restrictivo
de la procedencia de trámite cualificado, se constata que no tiene por objeto
directo regular el derecho político de acceso a cargos públicos. Así mismo, no
es una regulación sistemática, integral y estructural de la garantía mencionada,
dado que no señala las características de la misma.
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