lunes, 21 de noviembre de 2022

Hablemos de la propuesta de eliminar los contratos de prestación de servicios

 

La COMISIÓN MUNDIAL PARA EL FUTURO DEL TRABAJO convocada por la OIT, señaló en informe TRABAJAR PARA UN FUTURO MAS PROMETEDOR” que: “Nuestra subsistencia se basa en el trabajo. Gracias al trabajo podemos satisfacer nuestras necesidades materiales, evitar la pobreza y construir una vida digna. Más allá de satisfacer nuestras necesidades materiales, el trabajo puede contribuir a darnos una sensación de identidad, de pertenencia y de propósito. También amplía el abanico de opciones que se nos presentan y nos permite vislumbrar un futuro más optimista. El trabajo también tiene importancia colectiva al establecer una red de conexiones e interacciones que forjan la cohesión social. La organización del trabajo y de los mercados laborales es esencial para determinar el grado de igualdad que alcanzan nuestras sociedades. Pero el trabajo también puede ser peligroso e insalubre, impredecible e inestable, y estar mal remunerado. En vez de infundirnos una mayor confianza en nuestras posibilidades, puede hacernos sentir física y emocionalmente atrapados. Además, para aquellos que no consiguen un empleo, puede ser una fuente de exclusión.”

 

Para el caso de Colombia, el Código Sustantivo de Trabajo en su art. 24 establece la presunción de la existencia de una relación laboral y el art. 22 los requisitos necesarios para determinar un contrato de trabajo: la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación. Tanto en entidades públicas y privadas se celebran contratos de prestación de servicios que esconden una verdadera relación laboral, por lo que ante esa situación los trabajadores acuden a la justicia ordinaria en busca de la declaración del contrato realidad y el reconocimiento de las acreencias laborales, aplicando principalmente el art. 53 de la Constitución Política que dispone los principios fundamentales relacionados con el derecho al trabajo, esto es,  «la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales»

En los Contratos de Prestación de Servicios, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos en que se produce el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste, quedará desvirtuada la presunción establecida para los contratos de prestación de servicios profesionales y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Ciertamente, es innegable que el abuso de la figura del Contrato de Prestación de Servicios ha causado  la vulneración de derechos laborales; sin embargo, la medida de eliminar los contratos de prestación de servicios  debe tener en cuenta: 1) Cada vez es más delgada la línea sobre la forma de vinculación y mucho más en los entornos de trabajo de las llamadas plataformas digitales as, que incide en los pedidos que se les asignan; 2) No existe un estudio ( o al menos no se conoce), sobre  las necesidades del uso de contratos de prestación de servicios por sectores y por empresas; lo que permitiría determinar si la medida de eliminación de  esta forma de contratación es necesaria , y el impacto de la misma en la autonomía y la productividad de nuestras empresas; ; lo anterior sin perder de vista, que la prioridad debe ser brindar el marco oportuno para unas relaciones laborales sanas, no basadas en la precariedad y que garanticen el trabajo con derechos como expresión concreta del mandato constitucional del artículo  25 de la Constitución Política.

Tanto el gobierno como los trabajadores y empresarios; deben entender que no es la norma laboral el único lugar desde el que afrontar y resolver los abusos a derechos laborales con malsanas prácticas de vinculación, ya que finalmente el Estado tiene un deber de control y los trabajadores y empleadores la obligación de respetar los marcos normativos y derechos laborales.

Mientras tanto, sin perder de vista que se deben tomar medidas para garantizar la real protección a los trabajadores, y que se requiere una reforma laboral  que  contrarreste la volatilidad del mercado de trabajo que reacciona de forma excesiva a la presente crisis económica,  probablemente provocando enormes pérdidas de puestos de trabajo; es menester que se inicie el adecuado diálogo social, a fin de discutir debidamente sobre los efectos a la productividad del sector privado y la eficacia de la función pública, la medida de acabar con los  contratos de prestación de servicios.

jueves, 3 de noviembre de 2022

NUESTRAS IMPRESIONES SOBRE EL TEMA DEL DÍA.

 

 

El alpiste mediático de hoy, corre por cuenta de la solicitud hecha por el Presidente de la República en conocida red social; sobre la implementación del criterio “a trabajo igual salario igual”; criterio que en teoría se encuentra protegido, en los siguientes términos:

El artículo 43 de la Constitución Política, señala que, la mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación; a su vez, el artículo el artículo 10 del Código Sustantivo del Trabajo ( Modificado por la Ley 1496 de 2011) señala que:  Todos los trabajadores y trabajadoras son iguales ante la ley, tienen la misma protección y garantías, en consecuencia, queda abolido cualquier tipo de distinción por razón del carácter intelectual o material de la labor, su forma o retribución, el género o sexo salvo las excepciones establecidas por la ley; y el   143 del mismo estatuto establece que:  1. A trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual, comprendiendo en este todos los elementos a que se refiere el artículo 127; 2. No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de edad, género, sexo nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales; 3. Todo trato diferenciado en materia salarial o de remuneración, se presumirá injustificado hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos de diferenciación.

Además de lo anterior, el más importante instrumento legal para garantizar la igualdad salarial entre mujeres y hombres, es la  Ley  1496 de 2011 ( Por medio de la cual se garantiza la igualdad salarial y de retribución laboral entre mujeres y hombres, se establecen mecanismos para erradicar cualquier forma de discriminación y se dictan otras disposiciones) cuyo objeto es “garantizar la igualdad salarial y de cualquier forma de retribución laboral entre mujeres y hombres, fijar los mecanismos que permitan que dicha igualdad sea real y efectiva tanto en el sector público como en el privado y establecer los lineamientos generales que permitan erradicar cualquier forma discriminatoria en materia de retribución laboral”. 

Ahora bien, la práctica es otra cosa;  el DANE en informe “Brecha salarial de Genero en Colombia”, manifiesta que  la disparidad promedio de salarios entre hombres y mujeres en Colombia es del 12.9% (Mientras un hombre recibe 100 pesos de salario, una mujer gana sólo un 87.6% para un empleo de similares condiciones); a la fecha presente no se conoce el Decreto que determina cumplido las competencias presidenciales sobre la reglamentación de la Ley 1496 de 2011, esto es, el decreto reglamentario referente a la mencionada ley, salvo ( Es menester decirlo) la Resolución 970 de 2017 por la cual se desarrollan los criterios de  aplicación de los factores de valoración de que trata el artículo 4 de la ley 1496 de 2011;  la falta de conciliación de las mujeres entre su responsabilidad en la casa, en el cuidado de las personas y la responsabilidad fuera de la casa en el trabajo remunerado.

Como podemos ver entonces; los problemas estructurales que han impedido la igualdad salarial entre hombres y mujeres, se deben más factores estructurales (Como la falta de flexiseguridad laboral para garantizar que las mujeres sus responsabilidades de cuidado con las laborales, o la falta de formalización laboral) y no a la falta de normativas sobre las que trabajar. No obstante lo anterior, modestamente consideramos que el Gobierno Nacional debe analizar primero el posible impacto de la falta de reglamentación de una sana iniciativa legislativa,  o la labor del Ministerio del Trabajo y sus oficinas regionales en la garantía de la igualdad salarial; antes de  solicitar a las empresas stablecer el criterio: "a trabajo igual, salario igual para hombres y mujeres".

Lo que si es cierto, es que el tema pone en el tapete la necesaria  discusión sobre flexiseguridad y formalización laboral en Colombia; temas importantes, y en las actuales circunstancias vitales para generar confianza de ciudadanos,empleadores y trabajadores con las políticas laborales del nuevo gobierno, que además debe ser abanderado por la nueva reforma laboral.

miércoles, 2 de noviembre de 2022

Cavilando sobre la declaratoria de desastre nacional

 

 

Desde la Sentencia 004 de 1992, nuestra Honorable Corte Constitucional;  se estableció que los estados de emergencia económica, social y ecológica o por razón de grave calamidad pública, deben representar el mínimo sacrificio posible de los principios del orden constitucional y deben garantizar el rápido retorno a la normalidad con el consecuente principio de eficacia y economía de los poderes excepcionales; y además que, los estados de excepción no se establecen para desvirtuar el principio de separación de poderes.

La Sentencia C-596 de 1992, señala que: “Los estados de excepción son excepcionales, y sólo se conciben como mecanismo transitorio e inevitable. Recurrir al Estado de Excepción con el propósito de solucionar problemas de crisis menores o de crisis meramente gubernamentales, no significa otra cosa que un abuso del derecho constitucional que pone en tela de juicio el Estado de derecho.  La noción de abuso del derecho hace alusión a  ciertas situaciones en las cuales las normas jurídicas son aplicadas de tal manera que se desvirtúa el objetivo jurídico que persigue la norma, y esto es justamente lo que sucede cuando la norma del estado de excepción es aplicada estratégicamente para solucionar problemas sociales menores o problemas políticos”; la anterior regla fue reiterada en la Sentencia C-939 de 2022, señalando que: “Los estados de excepción son situaciones previstas y consentidas por la Constitución. En lugar de esperar la ruptura completa del orden constitucional, la Constitución prevé una situación de anormalidad constitucional, en la que se invierte el principio democrático, facultando al órgano ejecutivo para dictar normas con fuerza de ley. Como quiera que se trata de una situación anómala, y una afectación grave del principio democrático, la Carta impone una serie de condicionamientos y restricciones.  De ellas, se deriva la interpretación restrictiva de las facultades gubernamentales, única opción compatible con la democracia”

Para limitar este uso abusivo de los estados de excepción en Colombia se estableció en la Constitución de 1991 un triple sistema de estado de excepción, en donde se consagró en el artículo 212 de la C.P. el estado de guerra exterior, en el artículo 213 de la C.P el estado de conmoción interior y en el artículo 215 de la C.P. el estado de emergencia económica, social y ecológica o que constituya grave calamidad pública, dando lugar a diferentes tipos de declaratoria, cada una con sus particularidades específicas respecto al objeto de la declaratoria, los términos de vigencia y los controles políticos que se deben realizar en el Congreso. Con relación al estado de emergencia económica, social y ecológica o que constituyan grave calamidad pública hay que destacar que dicha declaratoria es el resultado de la separación de los conceptos de orden público y político y de orden económico y social, introducido desde  la constitución de 1886 con la reforma constitucional de 1968 y que se mantuvo en la Constitución de 1991[123]. Sin embargo, hay que destacar que en la regulación de los estados de emergencia se presentan algunos cambios significativos. En primer lugar, se establece en el artículo 215 de la C.P. que el alcance se hace extensivo a la preservación de la ecología; en segundo término, que dicho estado de emergencia se puede decretar cuando quiera que sobrevengan hechos que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico o por grave calamidad pública; en tercer lugar, que se atribuye la facultad de establecer tributos de carácter transitorio, que dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, a menos que sean ratificados por el Congreso durante el año siguiente a su establecimiento; en cuarto lugar, que con miras a hacer más eficaz el control político que le corresponde ejercer al Congreso en este tipo de estados de excepción se dispone que de manera expresa el órgano legislativo se debe pronunciar sobre la conveniencia y oportunidad de los decretos de emergencia, incluido el de declaratoria y, por último, que se establece el control automático por parte de la Corte Constitucional. ( Sentencia C-216/11)

El día de ayer, se declaró una situación de desastre en todo el territorio nacional por la temporada de lluvias asociadas al fenómeno de la niña por el término de doce (12) meses; mediante el Decreto2113 del 1 de Noviembre de 2022. Teniendo como considerandos de  dicha declaratoria,  inicialmente en forma genérica a principios constitucionales y luego como fundamento de fondo la aplicación de la Ley 1523 de 2012.

 Los precedentes jurisprudenciales que hemos citado ( Y muchos más), dan cuenta que en virtud de la regla del “triple sistema de estado de excepción” el fundamento de la declaratoria debía ser el artículo 215 de la Constitución Política; a pesar de las buenas intenciones de la medida decretada por el gobierno, lo anterior no es un simple capricho normativo o constitucional sino presupuestos estrictamente formales y materiales  que han sido decantados por la jurisprudencia constitucional.

De hecho al desconocer lo anterior, se entiende que de “buena fe” se fija erradamente un límite temporal mayor al que constitucionalmente corresponde ( Si dicho yerro hubiera sido de otro gobierno; las implicaciones políticas serían apocalípticas… Pero bueno, eso es discusión de otros espacios); o peor aún, se entiende que se interpreta que para efectos de la declaratoria de la calamidad pública, se puede apelar a  la Ley 1523 de 2012, para desconocer lo normado en el artículo 215 de la  Constitución Política ( Lo que está por fuera de cualquier lógica, aun ponderando las mejores intenciones de la respuesta a la crisis)

Por gracia del “sancocho” que es la Constitución de 1991 y nuestras propias experiencias republicanas, existe una ambivalencia o si se quiere un contrasentido frente al tratamiento de los Estados de Excepción;  por una parte se habla de una aparente discrecionalidad  presidencial para conjurar las condiciones de crisis, y de otra se establecen mecanismos que limitan y frenan el abuso de dicha discrecionalidad.  No obstante lo anterior, no se puede permitir que se pretenda revivir nocivas abusos del presidencialismo, bastante criticados antes de la  promulgación de la Constitución de 1991.

Otra situación que causa suspicacia, es que la declaratoria se hace ad portas de un año electoral; y el riesgo de que se haga costumbre la expedición de “decretazos”, imitando este gobierno al de su amigo “Antonio”

Lo que si es cierto; es que independientemente de lo que pase, lo cierto es que la palabra respecto a la declaratoria de emergencia la tienen nuestros congresistas y nuestra Honorable Corte Constitucional;   independientemente de si se declara o no exequible,  debemos estar vigilantes para que no se repitan los actos de corrupción… Como otrora se hizo aprovechando la ola invernal

 

No es justo que nos pongan de pagapatos con la Resolución CREG 101 042 DE 2024

  “Donde falta la previsión, faltará la provisión.” Los servicios públicos domiciliarios son reconocidos por el artículo 365 de la Constit...