LA PILDORITA ( Pagadiarios, un tema urgente e importante)

 

“El que aumenta sus riquezas con usuras e intereses, acumula para el que se compadece de los pobres”

Proverbios 28,8

 

En el día de hoy el diario EL HERALDO, presenta una radiografía de lo que representa la esclavitud financiera de los llamados “pagadiarios” a los que lastimosamente se ve obligada a recurrir la gente de Champetesburgo; dejando claro que la primera responsable del crecimiento de los “pagadiarios” o “esquemas de financiación desregulados”, es precisamente la alta tasa de informalidad de nuestra economía.

Los llamados “pagadiarios”, “gota a gota” o “ esquemas de financiación desregulados”, además de convertirse en un serio problema de degradación social y desasosiego para muchos ciudadanos; se convierten además en un problema de seguridad, ya que se ha demostrado que el negocio de los “gota a gota” está siendo administrados por grupos al margen de la ley ( Este hecho debería ser suficiente para convencer a aquellos que dicen que la legalización de las drogas acaba la violencia y los negocios; pero esa es otra discusión).

Es menester recordar; que hace casi un mes ya, se anunció con bombos y platillos la presentación de un proyecto de ley para impulsar la inclusión financiera y acabar con el llamado “gota a gota”; no siendo el primer proyecto de ley en tal sentido, pues ya se había presentado una iniciativa similar en el Proyecto de Ley  244 de 2017, buscando mayores alternativas de financiación para la población en informalidad o de bajos recursos. Y que además de esas iniciativas, existen mecanismos como el crédito de bajo monto regulado por el Decreto 222 de 2020, y el CONPES 3424 DE 2006 (POLÍTICA PÚBLICA DE BANCA DE OPORTUNIDADES); y muchas otras encaminadas a suplir las falencias en el cubrimiento de demanda de instrumentos de microfinanciación ( Y que tales instrumentos no tengan las mismas barreras y obstáculos que han impedido el acceso al crédito por parte de personas de escasos recursos o en informalidad).

Como también es menester recordar, que hay obligaciones internacionales relacionadas con garantizar adecuadamente el microcrédito como política de desarrollo económico y social ( CEPAL, División de Desarrollo Productivo y Empresarial).

En conclusión; acabar con  los “Pagadiarios” como problema social va mucho más allá de inventar tipos penales (Sentencia C-226/09), pues se requiere la focalización  de programas de desarrollo empresarial, lograr el convencimiento de las ventajas de ser un comerciante o emprendedor formal, y finalmente el compromiso  de que se está cumpliendo con el principio de progresividad  para lograr los fines de  prosperidad, orden justo e igualdad… Y para lograr todo lo anterior, necesitamos a su vez iniciar un gran dialogo social para promover el consenso y la participación democrática en un tema tan sensible e importante como este; y ello es responsabilidad directa de nuestros Sindicatos.

Compilación Sentencia T-015/022 (Seguridad personal de líderes sociales y debido proceso administrativo UNP)

 

“Bienaventurados los que tienen hambre y sed de justicia, pues ellos serán saciados”

(Mateo 5:6)

 

En Sentencia T-015/22, la Honorable Corte Constitucional; reitera que es una responsabilidad del Estado, el salvaguardar  la vida, la integridad, y la seguridad de los  líderes sociales y / o defensores de los derechos humanos , por la importante  función que desempeñan y  por el deber de preservación del orden democrático.  Destacando lo señalado en la Sentencia T-469 de 2020, esto es: “que la persecución y el asesinato de líderes sociales no solo implica la violación de sus derechos fundamentales a la vida y a la integridad física. También representa una pérdida colectiva y un grave retroceso en la consolidación del país como una república verdaderamente democrática y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad y la garantía de los derechos, ya que, sin los defensores de los derechos humanos y su invaluable contribución a la sociedad, estos fines no pueden llevarse a cabo”

Por lo que atendiendo a lo anterior, reitera la doctrina constitucional referente al debido proceso administrativo en los trámites  de adopción de medidas de protección; al hacer lo anterior, recalca que el marco normativo del Programa  de Prevención  y Protección es el Decreto 1066 de 2015; fijando entonces, tres subreglas constitucionales al tener en cuenta al momento  de la expedición de actos administrativos proferidos por la UNP respecto a la valoración del riesgo con base en estudios técnicos previos suficientes, las cuales son:

1. El deber de realizar un nuevo pronunciamiento cuando exista insuficiente motivación.

2. El deber de  realizar motivación completa del nivel de riesgo.

3. El deber de  motivación técnica del nivel de riesgo señalado.

El incumplimiento de las anteriores reglas por parte de la UNP, implica la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad personal; y el desconocimiento de los deberes legales establecidos en el Decreto 1066 de 2015.

En conclusión (Señalan los considerandos), para garantizar el derecho fundamental al debido proceso y desarrollar los principios de causalidad e idoneidad que orientan la prestación del servicio de protección personal, las actuaciones y decisiones administrativas que lleven a cabo estudios de valoración y definición de medidas de protección deben estar justificadas en estudios técnicos individualizados y específicos que los fundamenten de manera suficiente y razonable.

Lo decidido por nuestra Honorable Corte Constitucional, es un importante avance para la protección de los líderes sociales y defensores de Derechos Humanos; obligando a la UNP al cumplimiento de unos fines y no simplemente con la puesta en disposición de unos medios.  Lo cual debe complementarse  con la debida implementación del CONPES 4063 ( POLÍTICA PÚBLICA  DE GARANTÍAS Y RESPETO  A LA LABOR DE DEFENSA  DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL LIDERAZGO SOCIAL) ,  y el decreto que pretende implementar el  Sistema Integral de Seguridad para el Ejercicio de la Política (SISEP), como coordinador de las entidades estatales pertinentes, en la implementación de las políticas, programas, acciones y medidas que tiendan a la protección integral (Iniciativa que ha sido apoyada por organizaciones defensoras de DDHH (https://cjyiracastro.org.co/organizaciones-respaldan-sistema-integral-de-garantias-de-seguridad-para-el-ejercicio-de-la-politica/)

Compilación Sentencia SL 400-2022 ( Reiteración de precedente pensión de sobrevivientes afiliado)

 

La religión pura y sin mancha delante de Dios nuestro Padre es esta: atender a los huérfanos y a las viudas en sus aflicciones, y conservarse limpio de la corrupción del mundo.

Santiago, 1:27

 

En Sentencia  SL 400-2022, nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia Sala Laboral reiteró  la línea jurisrpudencial  sentada desde la Sentencia  SL 1730 de 2020; en la cual concluyó, para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en condición de cónyuge, compañero o compañera permanente supérstite del afiliado que fallece, no es exigible ningún tiempo mínimo de convivencia, toda vez que, con la simple acreditación de la calidad exigida, cónyuge o compañero (a), y la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte, se da cumplimiento al supuesto previsto en el literal a) de la norma.

Sustentado todo lo anterior en  su momento, en:

1.       Lo establecido por la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-C1094 de 2003,  la cual señaló que el régimen de convivencia mínima por 5 años sólo se fija para el caso de la denominada sustitución pensional, es decir, cuando la pensión de sobrevivencia se causa por muerte del pensionado.

2.       Que desde un principio el legislador  hizo una clara diferenciación al momento  de  reconocer una pensión de sobrevivientes,  entre los beneficiarios de un pensionado y los beneficiarios de un afiliado.

3.       Que la diferenciación  no es un trato discriminatorio que viole el derecho a la igualdad;  por cuanto no se encuentran en las mismas condiciones,  ya que un afiliado no ha adquirido el derecho pensional, mientras que obviamente un pensionado ya ha consolidado tal derecho.

En sus considerandos, la Honorable Corte Constitucional señala que: “los cinco años de convivencia que se exigen por ley para percibir la pensión de sobrevivientes, respecto del cónyuge o compañero (a) permanente, solo opera en el caso que se trate de la muerte de un pensionado, más no de un afiliado. Por lo que, si el fallecido ostentaba esta última calidad (o debió haberla tenido), a la actora, como cónyuge, le bastaba demostrar «la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte», sin consideración a un tiempo específico de cohabitación”

Reiterando la doctrina sentada en la Sentencia SL 1730 de 2020, esto es: “Para ser considerado beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en condición de cónyuge o compañero o compañera permanente supérstite del afiliado al sistema que fallece, no es exigible ningún tiempo mínimo de convivencia, toda vez que con la simple acreditación de la calidad exigida, cónyuge o compañero (a), y la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte, se da cumplimiento al supuesto previsto en el literal de la norma analizado, que da lugar al reconocimiento de las prestaciones derivadas de la contingencia, esto es, la pensión de sobrevivientes, o en su caso, la indemnización sustitutiva de la misma o la devolución de saldos, de acuerdo al régimen de que se trate, y el cumplimiento de los requisitos para la causación de una u otra prestación”

 

 

Dejando claro entonces, que de  la doctrina vigente  pueden extraerse dos reglas muy claras que fijan el alcance y la correcta interpretación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003:

1)      La pensión de sobrevivientes en materia de afiliados al sistema de seguridad social, no exige un tiempo mínimo de convivencia para acreditarse como beneficiarios la cónyuge o la compañera permanente y,

2)      No existe un trato diferenciado para la aplicación de la regla anterior, es decir, no importa la forma en la que se constituya el núcleo familiar, vínculos jurídicos o naturales, la protección se dirige al concepto de familia (artículo 42 de la C.P.), luego el análisis se circunscribe en estos casos a la simple acreditación de la calidad requerida y la conformación del núcleo familiar con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte.

Análisis del Proyecto de Ley 331 de 2022- Prohibición de la huelga en servicios públicos esenciales

 

“No te dejes arrastrar por la mayoría para hacer el mal, ni violentes la justicia en un proceso por seguir la opinión de la mayoría”

EXODO, 23-2

 

Mediante el Proyecto de Ley  331 de 2022, presentado por el partido Centro Democrático; se pretende elevar a rango legal la prohibición de la huelga en los servicios públicos esenciales, como mecanismo de protección y garantizar derechos a sujetos de especial protección constitucional, modificando el artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo para hacer un listado más o menos taxativo de las actividades que se consideran como servicios públicos esenciales, e incluyendo dentro de dicho listado a la educación.

Ahora bien, respecto de la definición de la educación como un servicio público esencial y por tanto objeto de la prohibición de la huelga; tenemos que:

1.       En Sentencia  C- 122 de 2012, que analizó la doctrina sentada en Sentencia  T- 423 de 1996, se estableció que no había duda que el propio constituyente había definido las actividades relacionada con la educación, la salud, el saneamiento ambiental y el suministro de agua potable  como servicios públicos esenciales; que la educación constitucionalmente está señalada como un servicio público esencial en el artículo 67 de la Constitución Política; y que el artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 1o del  D. E. 753 de 1956 señala que está prohibida la huelga en los servicios públicos y que constituye servicio público, entre otras, las actividades que se prestan en cualquiera de  las ramas del poder público.

2.       En Sentencia T-927/03 se precisó que: El artículo 56 de la Constitución Política establece que se garantiza el  derecho de huelga, salvo en “los servicios públicos esenciales”  definidos por el  legislador; que la educación, está definida por el artículo 67 Superior, como “servicio

público,” que tiene una función social. Así las cosas, “los llamados “paros” realizados por los empleados que conforman el magisterio de educación, en principio no estarían cobijados como una  una figura constitucional y/o legal, pues como lo ha  establecido la Corte Constitucional, mientras que el derecho de huelga como derecho  fundamental tutelado por la Constitución y la ley tiene una finalidad o propósito único  definido en la misma ley, como es la solución de conflictos económicos o de interés y  requiere una serie de pasos o trámites que deben ser agotados previamente, el “paro”  se trata de un acto de fuerza, de una medida de hecho que no cumple ni con la finalidad  prevista para la huelga, ni con los pasos previos establecidos por la ley para ésta,  además de que se encuentra proscrita conforme a lo señalado en el artículo 379 literal  e) del Código Sustantivo del Trabajo, por estar catalogada como una actividad prohibida  a los sindicatos” (CONCEPTO 2015­ER­118356 2 DE AGOSTO DE 2015- MINISTERIO DE EDUCACIÓN)

 

La discusión que surge entonces, es la conveniencia o inconveniencia de continuar con el trámite del proyecto de ley 331 de 2022 en la actual coyuntura política y social; siendo los argumentos a favor y en contra de tal iniciativa los siguientes:

 

A FAVOR:

1.       No hay una reglamentación que establezca un concepto preciso de lo que es un servicio público esencial, y ese supuesto vació legal ha dejado en manos de los jueces con la consabidas demoras para hacer frente a las consecuencias de las huelgas ilegales, en especial aquellas presentadas en actividades que constituyen servicios públicos esenciales. Por lo que se supone debe ser un imperativo, la reglamentación de lo establecido en el artículo 56 de la Constitución Política.

2.       Que es menester cumplir con la orden emitida por la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-691 de 2008, donde el alto tribunal realiza una exhortación al Congreso para que desarrolle el artículo 56 de la Constitución.

3.       Lo establecido en el concepto al que hicimos referencia; y en el cual se estableció que :“los llamados “paros” realizados por los empleados que conforman el magisterio de educación, en principio no estarían cobijados como una   figura constitucional y/o legal, pues como lo ha  establecido la Corte Constitucional, mientras que el derecho de huelga como derecho  fundamental tutelado por la Constitución y la ley tiene una finalidad o propósito único  definido en la misma ley, como es la solución de conflictos económicos o de interés y  requiere una serie de pasos o trámites que deben ser agotados previamente, el “paro”  se trata de un acto de fuerza, de una medida de hecho que no cumple ni con la finalidad  prevista para la huelga, ni con los pasos previos establecidos por la ley para ésta,  además de que se encuentra proscrita conforme a lo señalado en el artículo 379 literal  e) del Código Sustantivo del Trabajo, por estar catalogada como una actividad prohibida  a los sindicatos”

EN CONTRA:

1.       Nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia en Sentencia  SL- 1680-2020,señalo qué: La huelga es un derecho  social protegido  en un Estado democrático y pluralista( Por lo que así las cosas, la huelga es un derecho fundamental que no estaría prohibido en todo el sector de la educación salud, sino estricta y exclusivamente en aquellos servicios cuya interrupción verdaderamente ponga en peligro directo y evidente la prestación del servicio público esencial); que la huelga también puede ser  un instrumento para la  realización del interés general,  por lo que al ponderar los derechos en tensión es importante captar adecuadamente las razones que subyacen en la protesta y asignarle a la huelga su verdadero valor (“Por lo que muchas veces los trabajadores antes que ser promotores de un estado de cosas ilegal, son víctimas que, sistemáticamente, han sufrido violación a sus derechos laborales de carácter fundamental, incumplimientos que, además, afectan la prestación adecuada del servicio público esencial)

2.       El derecho a la huelga se encuentra establecido en la Convención Americana de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ¨Protocolo de San Salvador; y por tanto la iniciativa legislativa debe superar el control del PRINCIPIO DE NO REGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS Y SOCIALES; y en principio parece que se quiere hacer uso del abuso de unos fines constitucionales para corregir el abuso sistemático de un derecho fundamental por parte de los educadores.

3.       Ha dejado claro la OIT; que la  aplicación de  disposiciones legislativas que imponen  limitaciones al ejercicio del derecho de huelga ha dado lugar también a numerosas quejas ante el Comité de Libertad Sindical, en las que los problemas más recurrentes son la prohibición de la huelga en servicios considerados como esenciales en un país dado, pero que no lo son en el sentido estricto a tenor de los principios de los órganos de control, así como la imposición de sanciones por la realización de huelgas legítimas.

Como podemos ver, la discusión se encuentra nuevamente servida y ya de hecho se está usando como bandera política siempre evitando convenientemente hablar del abuso del derecho por parte de una como de otra posición; nuevamente la última palabra la tienen nuestros legisladores y nuestra Honorable Corte Constitucional; aunque evidentemente Pedro Pueblo debe opinar sobre la conveniencia o inconveniencia de la medida ( De forma sosegada e informada claro está; porque lo que menos necesitamos es gente adoctrinada prestándose para medir el aceite en uno u otro sentido)… Y como siempre lo pedimos, son justas y necesarias las opiniones de nuestros queridos y a veces no bien ponderados sindicatos; pues finalmente son ellos los llamados a encabezar el diálogo social para promover el consenso y la participación democrática en un tema tan sensible e importante como este.

ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY 296 DE 2021- PENSIÓN DE VEJEZ POR ALTO RIESGO UNP

  

No torcerás la justicia; no harás acepción de personas, ni tomarás soborno, porque el soborno ciega los ojos del sabio y pervierte las palabras del justo.

 

ROMANOS 2, 11

 

Por medio del Proyecto de Ley  296 de 2021,  presentado por el Ministerio del Interior; se pretende la regulación  de la Pensión de Vejez por Alto Riesgo para los funcionarios de la Unidad  Nacional de Protección- UNP; señalando que los requisitos para acceder a la misma son haber cumplido 55 años de edad, haber cotizado el mínimo de semanas  para  adquirir el derecho a pensión  señalado en el artículo 33  de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo  9 de la Ley 797 de 2003. Señalando además  el mencionado proyecto de ley, que la edad de pensión especial de vejez disminuirá  un año por cada 60 semanas cotizadas, adicionales a las mínimas  requeridas  en el Sistema General de Pensiones , sin  que dicha edad  pueda ser inferior a  50 años.

 

Es menester recordar, que el objeto del proyecto de ley ya había sido estudiado en CONCEPTO 298991 de 2019 del  Departamento Administrativo de la Función Pública; en el cual se había señalado que:

1.       Con la creación de un nuevo régimen especial podría llegar a poner en riesgo al régimen pensional del país, precisamente al presentarse una desigualdad de los derechos de las personas frente a esta prestación, llevando al desconocimiento del derecho al principio de igualdad, por el hecho de otorgar a los servidores de la UNP unas condiciones pensionales diferentes o más favorables al grupo que se encuentran en el régimen pensional general que de alguna manera tienen riesgos en razón a la situación interna del país, pues no puede dejarse de lado el hecho de que el Estado Colombiano las últimas décadas se ha agudizado una situación de conflicto interno, lo cual constituye un hecho social constante y con el que se convive una situación de riesgo a menudo.

2.       El estado de riesgo no quiere decir que se prolongue en el tiempo, y el mismo puede desparecer con medidas o políticas públicas en un mediano plazo y de ser así esas personas beneficiadas resultarían privilegiadas respecto de aquellas del régimen general, de manera que la situación que hoy es calificada de alto riesgo es una cuestión variable que cambia por nuevas conductas sociales al ser eficaz una política pública que combata la criminalidad y las luchas de poder, por lo que no podría pensarse que esta situación sea permanente y de ser así un régimen especial haría más notorio la transgresión del derecho a la igualdad.

3.       No sería conveniente para el país beneficiar a un grupo de personas que desempeñan actividades de alto riesgo y otorgarles la posibilidad de pensionarse a una edad inferior a la establecida en la regla general, es decir, una anticipación de la edad para efectos del reconocimiento pensionales mientras otras que también tienen esos riesgos de inseguridad tanto en las ciudades como en lo rural y que no se traducen en una disminución en la expectativa de vida, por lo que no sería posible privilegiar a este grupo de personas cuando esto puede tener un impacto directo sobre el sistema general u otros sistemas pensionales.

4.       Debe de mirarse si con la creación de este régimen pensional habrá lugar a la sostenibilidad financiera del mismo y no se afecte el Sistema general de pensiones, dado que se debe de asegurar como obligación del estado, que el mismo sea financieramente viable, acorde con los principios de equidad, eficiencia, solidaridad y la misma sostenibilidad financiera como principio del sistema de seguridad social de conformidad con el art. 48 de la carta Política, según el cual, “ no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo” como también que “no podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública”, situación que en el presente caso no se refleja.

5.       De conformidad con lo señalado en el Acto legislativo 01 de 2005, no podrán crearse regímenes especiales como lo sería el de la UNP, por cuanto el mismo sería inconstitucional, toda vez que existe la prohibición expresa al respecto.

Sin embargo; a diferencia del proyecto de ley objeto del concepto del Departamento Administrativo de la Función Publica, el Proyecto de Ley 2021 si hace una correcta determinación y acreditación del alto riesgo. Además que existen fundamentos jurídicos que podrían usarse para defender la creación de régimen especial de pensión de vejez por alto riesgo para los servidores adscritos a la UNP, tales como:

1.       La Seguridad Social sigue siendo un derecho irrenunciable, y la Solidaridad sigue siendo uno de sus principios fundamentales; por lo que el régimen especial como otros que se deben regular ( Como la pensión mínima para  desmovilizados), son en últimas una expresión  del principio de solidaridad establecido en el artículo 48 de la Constitución Política  y la Ley 100 de 1993.

2.       El alto riesgo como base fundamental del régimen especial para la UNP, en teoría no entra en contradicción con los establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005; amén que como lo estableció nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia en Sentencia SL 1353- 2019 y reiterado en  SL-3692-2021, es completamente válido señalar requisitos diferentes  para aquellas personas por su actividad, oficio o profesión  están expuestas a situaciones que afectan notoriamente su salud y acortan su expectativa de vida, de modo que es legítimo una condición distinta en la que la edad exigida para  la causación del derecho sea ostensiblemente menor a la  ordinaria.

3.       Muchos de los funcionarios de la UNP son desmovilizados a quienes se les debe garantizar  sus derechos pensionales, conforme se estableció en la Sentencia  C-569/17; dejándose claro en dicha sentencia, que el reconocimiento de las condiciones “PARA FACILITAR Y ASEGURAR LA IMPLEMENTACION Y DESARROLLO NORMATIVO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA”, se ajustaban a la preservación de la sostenibilidad fiscal.

4.       Ya existen regímenes especiales de pensión de alto riesgo para actividades similares, tales como el establecido en la Ley 1223 de 2008 para algunos servidores del CTI

Como se puede ver la discusión está servida y la última palabra la tienen nuestros legisladores y la Honorable Corte Constitucional; aunque evidentemente Pedro Pueblo debe opinar sobre la conveniencia o inconveniencia de reconocer una pensión de vejez por alto  riesgo a los servidores  de la UNP… Por cierto, necesitamos la opinión sobre el tema de nuestros sindicatos; pues finalmente como claramente lo ha dicho la OIT, son los primeros llamados a encabezar el diálogo social para promover el consenso y la participación democrática.

Aparentemente, todo bien: ¿ Y de las relaciones laborales o cuasilaborales de las plataformas digitales qué? (DECRETO 555 DE 2022-TRABAJO REMOTO)

 

Porque la Escritura dice: No pondrás bozal al buey cuando trilla, y: El obrero es digno de su salario.

1 TIMOTEO, 5:18

 

La OIT define el teletrabajo como: “Una forma de trabajo en la cual: a) el mismo se realiza en una ubicación alejada de una oficina central o instalaciones de producción, separando así al trabajador del contacto personal con colegas de trabajo que estén en esa oficina y, b) la nueva tecnología hace posible esta separación facilitando la comunicación". (Citado en Vittorio Di Martino, 2004)”, y nuestra Ley  1221 de 2008 lo define como: "Una forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y comunicación -TIC- para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio especifico de trabajo". (Artículo 2, Ley 1221 de 2008).

En recientes reformas laborales de varios países, se reconoce al teletrabajo como una particular forma de organización del trabajo estableciendo su encaje perfecto en el modelo productivo y económico, al favorecer la flexibilidad de las empresas en la organización del trabajo, incrementar las oportunidades de empleo y optimizar la relación entre tiempo de trabajo y vida personal y familiar; en nuestro país, a pesar que la Ley 1221 de 2028, se había referido a las características del teletrabajo, tales como:

-Una actividad laboral que se lleva a cabo fuera de la organización en la cual se encuentran centralizados todos los procesos.

-La utilización de tecnologías para facilitar la comunicación entre las partes sin necesidad de estar en un lugar físico determinado para cumplir sus funciones.

-Un modelo organizacional diferente al tradicional que replantea las formas de comunicación interna de la organización y en consecuencia genera nuevos mecanismos de control y seguimiento a las tareas.

Las recientes  circunstancias laborales generadas por la emergencia COVID-19 en Colombia, obligaron a desarrollar el llamado trabajo a distancia; el cual fue avalado por la OIT, señalando que tal modalidad debía siempre respetar el derecho a la desconexión . En razón a lo anterior, la nueva modalidad de trabajo fue objeto de un régimen especial mediante la Ley 2121  de 2021, y el llamado derecho a la desconexión laboral por su parte, objeto de regulación por medio de la Ley  2191 de 2022.

Aún con un nuevo régimen especial para el llamado trabajo remoto y otro régimen para garantizar la desconexión laboral dentro del mismo, aún hacía falta la regulación de todo lo anterior, dentro del decreto único reglamentario del sector trabajo. Y es por lo anterior, que se ha expedido el Decreto 555 de 2022 que reforma el Decreto 1072 de 2015 así:

1.       Se establece que el objeto del decreto,  es “regular las condiciones aplicables a las relaciones laborales entre empleadores del sector privado y trabajadores remotos; las funciones y obligaciones de las Entidades Administradoras de Riesgos Laborales, y los diferentes actores que participan en la implementación y ejecución del trabajo remoto en el país”

2.        Se establece que el  ámbito de aplicación del trabajo remoto, aplicará en todo el territorio nacional a empleadores y trabajadores del sector privado y a las Administradoras de Riesgos Laborales.

3.       Señala el contenido mínimo de los contratos de trabajo remoto: Las funciones que debe desarrollar el trabajador: las condiciones de trabajo, esto es, las condiciones físicas del puesto de trabajo en el que se prestará el servicio contratado;  la relación de los elementos de trabajo que se entregarán al trabajador remoto para el desarrollo efectivo de sus funciones, dentro de los que se incluyen las herramientas tecnológicas, instrumentos, equipos, conexiones y programas, así como el costo del auxilio que pagará el empleador para compensar el costo de los servicios de energía e internet y/o telefonía utilizados en la prestación del servicio contratado; las responsabilidades en cuanto a la custodia de los elementos de trabajo y el procedimiento para la entrega y su devolución por parte del trabajador remoto;  las medidas de seguridad informática que debe conocer y cumplir el

trabajador remoto; las circunstancias excepcionales en que se podrá requerir al trabajador para que concurra al centro de trabajo, de acuerdo con lo señalado en el artículo 16 de la Ley 2121 de 2021. Dentro de estas, podrán incluirse la ejecución de actividades recreativas, culturales y de bienestar a las que el trabajador deba asistir al centro de trabajo o al sitio recreativo que el empleador disponga.

4.       Las obligaciones del empleador frente al trabajador remoto.

5.       Las obligaciones del trabajador remoto.

6.       Las obligaciones de las Administradoras de Riesgos Laborales respectos  a las recomendaciones en seguridad y salud en el trabajo para los  trabajadores remotos y empresas.

7.       La obligación de contar con un procedimiento previo para proteger el derecho a la desconexión laboral, y la posibilidad de fijar de mutuo acuerdo el costo del auxilio mensual, y la implementación de horarios flexibles.

8.       La creación de una Política Pública de Trabajo Remoto, mediante la creación de un Comité para el diseño e implementación de la Política Pública del Trabajo Remoto por parte del Ministerio del Trabajo; quién también ejercerá las funciones de vigilancia y control de la nueva regulación del trabajo remoto.

A pesar  de no ser un instrumento regulatorio  producto de la concertación  entre sindicatos patronales y trabajadores ( Como si es el acuerdo marco europeo), al menos contiene los aspectos mínimos para garantizar los derechos laborales en la modalidad de trabajo remoto.  Ahora bien; falta determinar:

1)      Si los mismos son suficientes para diferenciar el trabajo subordinado remoto, de las prestaciones de servicios que ya hacen uso de las nuevas tecnología  informáticas y de la comunicación ( Máxime  cuando el marco mismo del  trabajo remoto  implica cierta autonomía  de la actividad laboral, y esos tipos de prestación de servicios cierto dejo  de subordinación; lo que finalmente deja todo en el campo de los indicios)

2)      Si al momento de la implementación no causan conflictos, al verse obligados los trabajadores  a aceptar o negar la calidad de trabajadores remotos; y si tales desiciones repercuten en la terminación del vinculo laboral o la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

3)      Si la libertad contractual  entre empleador y trabajador remoto, no afecta en grado alguno los derechos laborales de los trabajadores remotos; y si para evitar lo anterior es suficiente la vigilancia y control del Ministerio de Trabajo ( Que tuvo problemas  con la prueba de talento durante la pandemia, al verse desbordado por las solicitudes de   suspensiones de los contratos laborales y reclamaciones de trabajadores)

4)      Si los salarios  estarán  conforme a los mismos grupo profesionales que cumplen labores presenciales; o que si incluso, no habrá grandes variaciones salariales  entre trabajadores remotos que realicen las mismas actividades para diferentes empleadores.

En síntesis, así como aparentemente hay todo un universo de nuevas relaciones laborales; existe igualmente todo un universo de nuevos conflictos sociales y laborales… Aunque toca preguntar: ¿ Y de las relaciones laborales o cuasilaborales de las  plataformas digitales qué?; atendiendo a la difuminación  de la relación laboral con  el trabajo por cuenta propia en una plataforma digital ( Que igualmente depende de ser acreditados con indicios, dado el control de la plataforma digital en la prestación del servicio)

 

DIOS ESCRIBE RECTO EN LOS RENGLONES TORCIDOS ( EL DIÁLOGO DE SORDOS DE LA NECESARIA REFORMA PENSIONAL)

 

“Porque, ¿quién de vosotros, deseando edificar una torre, no se sienta primero y calcula el costo, para ver si tiene {lo suficiente} para terminarla? No sea que cuando haya echado los cimientos y no pueda terminar, todos los que lo vean comiencen a burlarse de él, diciendo: ``Este hombre comenzó a edificar y no pudo terminar."

LUCAS 14, 28-30

 

El Pacto de Toledo, como gran Acuerdo de Concertación Social, para la reforma, para la reforma del sistema público de pensiones; ha dejado claro que solo existe un objetivo  cuyo objetivo declarado: “ garantizar el poder adquisitivo de las pensiones actuales y las del futuro y asegurar la sostenibilidad financiera del sistema ante el gran desafío que supondrá la jubilación de la generación del “baby-booum”.[i];  objetivo este, común a cualquier sistema pensional y a cualquier parte del mundo.

En efecto. La garantía del efectivo derecho a la Seguridad Social no es solo un tema de moda; es hoy por hoy,  una discusión (obligada y necesaria) en medio de la crisis que ha puesto en riesgo  el Fomento del empleo (Y la protección contra el desempleo) y las mayores presiones externas e internas para garantizar mayor cobertura  de pisos de protección social.

Pero la cuestión no es soplar y hacer botellas; evidentemente hay un compromiso  de garantizar la Seguridad Social como un derecho fundamental[ii], sin perder de vista que ello depende de la sostenibilidad financiera de un sistema. En el caso colombiano, y sin ninguna posibilidad de Concertación Social a la vista[iii] a pesar de la existencia de una Comisión de Reforma de Protección a la Vejez ; el debate político nos ha llevado a una discusión dispersa e ideologizada ( Un diálogo  de sordos) sobre cuál debe ser el mejor sistema pensional para garantizar en el presente y en el futuro, el derecho a una pensión digna a más colombianos.

Surgiendo la tensión; entre los que defienden de la premisa de que “el único sistema pensional contributivo viable es el régimen de capitalización individual y por tanto descarta un sistema de reparto público como el que rige actualmente a Colpensiones”[iv], y los que defienden que solo un sistema de reparto público puede garantizar el derecho a una pensión[v].  Con el agravante que el debate parte de la santificación de unos  y la demonización de otros de los sistemas de reparto individual; dejando de lado la cuestión importante… Sea que se decida un  solo sistema de reparto público o se opte por solo sistemas de reparto individual ( Que está bastante complicado tomar una decisión como esa, máxime cuando ya se dio discusión en el marco de nuestra Ley Marco de Seguridad Social- Ley 100 de 1993); lo cierto es, que: Garantizar las adecuadas tasas de reemplazo  y de beneficio, para asegurar una mayor renta disponible en el momento de la jubilación; requiere una mayor responsabilidad individual a lo largo de la vida laboral. Y por lo tanto, lo imprescindible sigue siendo lograr el equilibrio entre creación de empleo, calidad de empleo, estabilidad laboral y flexibilidad laboral ( Sin que ello implique desconocimiento del derecho fundamental a la seguridad social, sin olvidar que el desempleo afecta más a los jóvenes,  y sin perder de vista que nuestra población envejece a un ritmo acelerado).

Como se puede ver, el reto es enorme; y paradójicamente, lo que menos ha convenido es usar el tema de bandera política; pues hoy como nunca, necesitamos que los verdaderos actores del diálogo social pongan este y otros temas sobre la mesa ( Pero siempre con la visión de concertación y paz social), ya que de ello depende   afrontar el envejecimiento y asegurar un reparto equitativo entre generaciones de los costes asociados al mismo.

Finalmente, tenemos todos los elementos de juicio para tomar decisiones adecuadas y utilizar el estéril debate como una oportunidad; ya que al parecer, todos somos expertos en Seguridad Social y Derecho del Trabajo.

P.D: Muy mal que se esté satanizando la Ley, que modificó el inciso 2º del artículo 100 de la Ley 100 de 1993, sin el sano debate; ya que se supone el espíritu de dicha ley, es fortalecer el emprendimiento y el escalamiento del tejido empresarial nacional. Y lo más triste es que los ataques vengan de sectores políticos que viven de “buenas intenciones”

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[i][i] Revista de Derecho de la Seguridad Social. Laborum nº 30 (1er Trimestre 2022)

[ii] Artículo 9° del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales que “Los Estados parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”. De manera similar, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prescribe:

[iii] A pesar que la OIT ha procurado que los sindicatos sean los grandes actores del dialogo social; brillan por su ausencia, las propuestas de los sindicatos en materia de reforma pensional

[iv] Consejo Privado de Competitividad Informe Nacional de Competitividad 2020 - 2021

[v] A pesar que su éxito depende de un crecimiento y salarios elevados, y tasas de desempleo reducidas; lo que a su vez depende de resolver los grandes índices de informalidad.