YA ES HORA ( Agenda Laboral y de Seguridad Social)

 

En reciente nota de 24 de mayo de 2022, la Agencia de Información Laboral de la Escuela Nacional Sindical, resalta el  Informe de Coyuntura Económica, Laboral y Sindical y señala como retos en materia  laboral y de empleo para el nuevo gobierno y  Congreso de la República  los siguientes:  Formalización Laboral, Seguridad y Protección Social, Libertad Sindical,  Nuevo Estatuto del Trabajo,  Concurso de meritos, Agenda para superar la violencia antisindical, Combatir la precarización laboral en el trabajo en plataformas digitales y Nuevo modelo de desarrollo.

Y efectivamente, más allá de enfoques y opiniones sobre cómo avanzar en esos temas; es esa la agenda  laboral y de seguridad social sobre la que debe darse el necesario diálogo social, para lograr condiciones de trabajo decente, seguridad y salud en el trabajo y desarrollo para el beneficio de todos.  Máxime cuando  en estos momentos ( Al menos en teoría) se debe dar por sentada la anhelada transición política.

Ahora solo falta, que disipado el humo de las elecciones sean estos temas los discutidos en todos los niveles ( Empezando por los claustros y colegiaturas universitarios); pero evidentemente para eso, es el primer paso es desescalar la polarización política que se adueña del debate e impide hablar sanamente de lo importante.

¿LAS QUEJAS DE CLIENTES CONSTITUYEN JUSTA CAUSA DE DESPIDO?: DERECHO COMPARADO Y OTRAS REFLEXIONES

 

 

El Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Valladolid, Sala de lo Social, mediante  Sentencia de 14 Feb. 2022, Rec. 2691/2021; determinó  que la queja de un cliente insatisfecho  no es suficiente para justificar el despido de un trabajador. Para la sala, el derecho sancionador laboral exige adecuar la sanción a la conducta valorando todas las circunstancias concurrentes, por lo que el enjuiciamiento del despido debe abordarse buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción; al hacer entonces dicha valoración; y por tanto considera que, las quejas de los clientes por supuestas faltas de diligencia no se pueden considerar como situación de deslealtad encuadrable  en una falta muy grave y transgresora de la buena fe contractual que justifique la sanción de despido, y por ello dicho despido debe  calificarse como improcedente.

En Colombia, a pesar que a primera vista el régimen parece más garantista; pues existe una protección constitucional al derecho al trabajo, algunos reglamentos de trabajo señalan procedimientos previos a terminar un contrato invocando una justa causa,   y además la Sentencia C-593/14 determinó que la debida interpretación del Artículo 115 del CST, implica  que aún en el despido por causas objetivas  deba cumplir con el respeto al derecho de la defensa; no es menos cierto que, en la realidad se despide sin obedecer los criterios de proporcionalidad, inmediatez y congruencia de la supuesta conducta con la justa causa para dar por terminada la relación laboral, como en el caso de la sentencia a que se hizo referencia… Desconociéndose el precedente jurisprudencial sentado por la Honorable Corte Suprema de Justicia en Sentencia SL 2351-2020.

Por lo que tenemos entonces, que “’por allá”  se exige demostrar  el incumplimiento grave y culpable del trabajador; “por acá” supuestamente vamos más allá , señalando que las facultades del empleador para terminar el contrato de trabajo con justa causa no son absolutas, y hallan sus límites en el derecho a la defensa, el cual debe respetarse incluso en los casos en que no exista un proceso disciplinario, pues el empleador debe de cualquier forma, escuchar al trabajador antes de tomar la decisión…. No obstante lo anterior, la triste realidad es otra.

NOTA: La polarización y el resentimiento no están haciendo olvidar una cosa, las empresas son la clave para el desarrollo social; incluyendo en tal definición las grandes, medianas, pequeñas y hasta la chaza de la esquina… Así que pongámonos serios.

POR DONDE VA LA COSA ( DERECHO COMPARADO TEMAS LABORALES)

  

Dos temas que se han movido bastante, y que probablemente serán objeto de discusión doctrinal y jurisprudencial en nuestro país;  la validez del despido disciplinario por sistemas de  geolocalización en vehículo automotor suministrado por la empresa, y si son licitas o abusivas las cláusulas de cesión de imagen en los contratos de telemarketing.

En el primero de los temas, el Tribunal Supremo de lo Social de Madrid ( STS 3017/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3017) determinó que, la instalación de un GPS en el vehículo de trabajo con el conocimiento del trabajador no afecta a su derecho a la intimidad siempre y cuando sólo transmita datos de ubicación;  fundamenta el tribunal tal conclusión, en el hecho que “sólo el conocimiento anticipado por parte del trabajador de que puede ser objeto de fiscalización por el empresario legitimará el acto de injerencia en los sistemas e instrumentos puestos a su alcance por la entidad para la que trabaja. Por ello, si no existe una situación de tolerancia del uso personal, tampoco existirá ya una expectativa razonable de intimidad, puesto que, si el uso personal de los instrumentos de la empresa es ilícito, no puede exigirse al empresario que lo soporte y que además se abstenga de controlarlo.” .

En Colombia  no se conocen precedentes jurisprudenciales  sobre el particular, ni normativa que se refiera a la geolocalización; aunque ciertamente se encuentran determinadas, tanto la prohibición del empleador  de ejecutar actos que ofendan la dignidad del trabajador ,como el hecho que el empresario puede  adoptar las medidas que estime oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales,  siempre y cuando tales medidas respeten la dignidad del trabajador y sus demás derechos fundamentales.  Dado que es un hecho hoy en día, que cada vez más empleadores están utilizando avances tecnológicos para controlar el desempeño laboral; es claro que tales tecnologías se convertirán en protagonistas en futuros procedimientos de despidos, y en el debate probatorio en procesos laborales y reclamaciones administrativas…Y ciertamente serán los jueces laborales, los que deberán determinar si en cada caso se viola el derecho a la intimidad o si se trata de una medida proporcionada y legítima en determinadas circunstancias.

El segundo de los temas, sobre si considerar licitas o abusivas las cláusulas de cesión de imagen en los contratos de telemarketing; tenemos que  la doctrina jurisprudencial declaró nulas  las clausulas tipo que omitían la capacidad de un consentimiento informado por parte del trabajador, señalando que  solo se pueden usar los datos necesarios para el cumplimiento de obligaciones laborales y siempre con el consentimiento expreso e informado del trabajador.

Nuestra Jurisprudencia Constitucional, ha reconocido que el consentimiento informado tiene un carácter de principio autónomo que, además, materializa otros principios constitucionales como la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, la libertad individual y el pluralismo.  Al igual que con la geolocalización, es habitual que las empresas utilicen la imagen de sus trabajadores para llevar a cabo actividades de promoción, realizar publicaciones en las redes sociales, como imagen dentro de la propia página web, o simplemente al ofrecer cualquiera de los productos o servicios que presta… Por  lo que como podemos ver, ya hay un principio constitucional, sobre el que debe gravitar cualquier discusión en los futuros litigios que vendrán.

BUENAS NUEVAS ( REITERACIÓN JURISPRUDENCIA SOBRE OBLIGACIONES DE COBRO E INEFICACIA DE TRASLADO POR NO CUMPLIR DEBER DE INFORMACIÓN)

 

Exhorto, pues, ante todo que se hagan rogativas, oraciones, peticiones {y} acciones de gracias por todos los hombres; por los reyes y por todos los que están en autoridad, para que podamos vivir una vida tranquila y sosegada con toda piedad y dignidad.

1 Timoteo 2:1-2

 

Nuestra Honorable  Corte Suprema de Justicia, ha dictado dos fallos completamente favorables a los intereses de las personas con expectativas legítimas laborales; y que reiteran la doctrina jurisprudencial  sobre LAS OBLIGACIONES DE LAS AFP RESPECTO A LA HISTORIA LABORAL Y EL DERECHO A PENSIÓN. Son estos fallos, las sentencias SL772-2022 de 28 de febrero de  2022 y SL1517-2022 de 3 de mayo de 2022.

 La primera reiterando la  doctrina jurisprudencial sobre obligación de las AFP de ejercer acciones de cobro para recaudar el aporte y la omisión de esas gestiones persuasivas no afecta al afiliado y se computan los ciclos para el reconocimiento pensional (CSJ SL1355-2019, CSJ SL3160-2019 y CSJ SL018-2020), y la segunda de ellas reiterando que  el deber de información no se limita a las manifestaciones genéricas o los datos contenidos en un  formulario o forma; que para demostrar el mismo, es además demostrar que al momento de realizar el traslado de régimen, se le brinde al afiliado los elementos de juicio suficientes para que pueda conocer las incidencias positivas y negativas de tal acto jurídico ( Y que por tanto, si se demuestra que el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, el traslado debe considerarse  ineficaz)

Ambos fallos reiteran dos situaciones:

1.       Que las administradoras de pensiones tienen el deber de custodiar y conservar la información contenida en las historia laborales (CSJ SL5170-2019). Ello involucra organizar los datos que allí se consignan, la identificación e individualización de la persona trabajadora, entre otros que permiten conocer la actividad que originan los aportes y en el caso del RAIS la determinación del capital ahorrado y si al respecto hay inconsistencias que deban resolverse, tales como períodos en mora, pagos extemporáneos de aportes y su efectiva validación, traslados de cotizaciones, pagos de aportes de personas no vinculadas, irregularidades en el reporte de novedades, trámites pendientes para emisión o redención de bonos pensionales, etc. Y en razón a ello cumplir con la obligación de iniciar los respectivos cobros coactivos contra los empleadores;  y que el hecho de no realizarlo no puede afectar las expectativas legítimas de los afiliados a Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

2.       Que es  necesario que el afiliado que pretende trasladarse conozca los beneficios que le va a ofrecer el nuevo régimen pensional, pero también el monto proyectado de la pensión, si existe alguna diferencia en el pago de los aportes, las implicaciones, conveniencia y, por último, la declaración de la aceptación de las nuevas condiciones pensionales. Así, “no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las administradoras de fondos de pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”. Entendidas estas como reglas básicas para determinar que existió un “mínimo de transparencia” y con ello evaluar si hay pérdida o recuperación del régimen de transición ( En los casos que corresponda).

Por lo que tenemos que,  en teoría debemos tener jueces proactivos que no simplemente acojan argumentos sin fundamentos sobre el supuesto cumplimiento de obligaciones y hechos superados; pues lo cierto es, los ciudadanos están siendo  víctimas de  vías de hecho y un abuso del derecho por parte de Administradoras de Fondo de Pensiones.

Por lo que es por demás gratificante, el ver que los jueces y magistrados están haciendo respetar el DERECHO HUMANO A LA SEGURIDAD SOCIAL, reconocido como tal en el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ("los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social")