La Ley 100 de 1993, estableció que uno de los principios de prestación del servicio público de seguridad social es la eficiencia, esto es, la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos técnicos y financieros disponibles para la prestación adecuada, oportuna y suficiente del mismo; al hacer lo anterior el Legislador obligo a los prestadores del mismo, a garantizar la calidad de los servicios del sistema, empero también abrió sin querer la tronera jurídica para malsanas practicas de contratación de personal a las que se están viendo sometidos los profesionales de la salud tales como:
VINCULACION A TRAVES DE EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES:
Forma contractual que si bien es cierto ésta regulada por los artículos 71 y s.s. de la Ley 50 de 1990, y se considera la única forma de intermediación laboral, que le da a las Empresas de Servicios Temporales la calidad de verdaderos empleadores.
No es menos diáfano que por la especial calidad del trabajo realizado por los profesionales de la salud y por la especial calidad de las empresa usuarias de esta forma de contratación, no son de recibo para la vinculación de profesionales de la salud, toda vez que, la prestación de servicios con trabajadores en misión se da para colaborar temporalmente en distintas labores de la actividad empresarial de la empresa usuaria. La Ley colombiana establece los casos para los cuales se puede hacer uso de esta forma de contratación. Los principios fundamentales de este tipo de contratación están dados por la temporalidad, que se contrate al trabajador en misión para que se desempeñe en labores distintas a las del giro ordinario de la usuaria y para atender aumentos en la producción.
En efecto, la finalidad de la Ley 50 de 1990 es la protección de los derechos de los trabajadores, y no la creación de una tronera jurídica que permita que campee la intermediación laboral, como bien lo determino nuestra Honorable Corte Constitucional en Sent. C-330, jul. 27/95. M.P. Jorge Arango Mejía, en la cual manifestó:
"Para la Corte es claro que la finalidad de la norma es la protección de los trabajadores, para que las empresas no abusen de la posibilidad de contratar trabajadores temporales, haciendo a un lado los permanentes. Esa finalidad resulta evidente al examinar sus tres numerales.
El primero contempla las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo. Esta última norma define el trabajo ocasional, accidental o transitorio como el de corta duración, y no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de las actividades normales del patrono. En consecuencia, es lógico que en este caso pueda el usuario de la empresa de servicios temporales contratar con ella, especialmente porque sus necesidades no van más allá de las que puedan atenderse con el trabajo ocasional.
VINCULACION A TRAVES DE COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO
El artículo 4º de la Ley 79 de 1988 define a la Cooperativa de Trabajo asociado la empresa asociativa sin ánimo de lucro; en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general, lo que en buen romance indica que se trata de una forma de empresa, en el que un grupo de personas se asocia para formar una empresa que ellos mismos gestionan, de la cual son dueños y a la vez trabajadores, y la cual se encargará de la prestación de determinados bienes y servicios ( esto es, no se crean con la finalidad de suministrar personal a otras empresas, ni con la finalidad de administrar puestos de trabajo, sino con la finalidad de crear empleo y riqueza, y distribuir la misma equitativamente entre los asociados con base en la cantidad de trabajo aportado).
La mayoría (léase todas) las cooperativas de trabajo asociado tienen dentro de su objeto social, actividades propias de una empresa de servicios temporales y no las propias de una cooperativa de trabajo asociado, lo cual hace peor, la ya gravosa situación de indefensión en la que se coloca a los profesionales de la salud; pues durante la permanencia de la relación laboral, no se respetan los limites señalados el artículo 77 de la Ley 50 de 1990.
El artículo 17 del Decreto 4588 de 2006, determinó que las Cooperativas y Precooperativas de trabajo asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios del servicio o permitir que respecto a los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y que en caso de que se configuren prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante, la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado y sus directivos, serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.
Lo que en buen romance indica que nacen a la vida jurídica relaciones laborales, cuando entidades de éste tipo que se supone son entidades sin animo de lucro cuyo objeto social debe ser plenamente determinado y encaminado a la generación y/o mantenimiento de opciones de trabajo para los asociados con completa autonomía y autodeterminación; entran a cumplir labores de intermediación laboral, suministrando mano de obra temporal a empresas prestadoras del servicio de salud
VINCULACION PARA HACER EL SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO A TRAVES DE CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS (ESTA SI ES LA TAPA DE LA OLLA)
Desde la entrada en vigencia de la Ley 50 de 1981( Por la cual se crea el Servicio Social Obligatorio en todo el territorio nacional), se ha hecho claro énfasis, en que Las tasas remunerativas y el régimen prestacional al cual serán sometidos los profesionales que presten el Servicio Social Obligatorio serán los propios de la institución a la cual se vinculen, esto es, si se vinculan a las empresas sociales del estado, lo harán bajo el régimen de empleados públicos, y si son vinculados a instituciones de salud del sector privado, lo harán bajo la modalidad de un contrato de trabajo, a fin de garantizarles a éstos sus mínimos derechos laborales y prestacionales.
En los Contratos de Prestación de Servicios, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos en que se produce el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste, quedará desvirtuada la presunción establecida para los contratos de prestación de servicios profesionales y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
Pero gracias a Dios y para tranquilidad de nuestros amigos profesionales de la salud, la Constitución Política en su artículo 53 , señalo el principio de la primacía de la realidad como un principio mínimo fundamental en los siguientes términos: “Hay primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”. En materia laboral se ha establecido que deben preferirse los datos que ofrece la realidad por sobre aquellos que figuren formalmente de acuerdos o documentos.
Por lo que por último recomiendo: Tomar atenta nota del presente artículo, continuar con sus empleos y tener a la mano el número de su abogado de confianza en caso de despidos.
