Hijo de hombre, te he puesto por centinela de la casa de Israel; cuando oigas la palabra de mi boca, adviérteles de mi parte.
EZEQUIEL 3,17
1. La Ley 1221 de 2008, que fue radicada en el Honorable Congreso de la República mediante el Proyecto de Ley 170 de 2006, estableció las normas para promover el teletrabajo en Colombia, definiendo el mismo como la forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación – TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo; esto es, un grupo de personas que trabaja utilizando medios informático, para trabajar por fuera de la sede de la empresa.
Según la Ley 1221 de 2008, que dicho sea de
paso solo fue reglamentada hasta el decreto 0884 de 2012, el teletrabajo,
puede revestir las siguientes formas:
• Autónomos son
aquellos que utilizan su propio domicilio o un lugar escogido para desarrollar
su actividad profesional, puede ser una pequeña oficina, un local comercial. En
este tipo se encuentran las personas que trabajan siempre fuera de la empresa y
sólo acuden a la oficina en algunas ocasiones.
• Móviles son aquellos
teletrabajadores que no tienen un lugar de trabajo establecido y cuyas
herramientas primordiales para desarrollar sus actividades profesionales son
las Tecnologías de la Información y la comunicación, en dispositivos móviles.
• Suplementarios, son
aquellos teletrabajadores que laboran dos o tres días a la semana en su casa y
el resto del tiempo lo hacen en una oficina.
Según lo dicho por la misma Ley, el
Gobierno Nacional fomentará una Política Pública con la
participación del Ministerio de la Protección Social, Ministerio de
Comunicaciones, Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el
Departamento Nacional de Planeación, el Departamento Administrativo de la
Función Publica, el SENA, y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales–DIAN.
Por el tipo especial de labor
desempeñada por los teletrabajadores, establece la Ley que no
les serán aplicables las disposiciones sobre jornada de trabajo, horas
extraordinarias y trabajo nocturno, emperó ( según la Ley), el Ministerio
de la Protección Social deberá adelantar una vigilancia especial para
garantizar que los teletrabajadores no sean sometidos a excesivas cargas de
trabajo.
Sobre el salario y demás condiciones, se
suponen deben ser iguales entre todas las personas que se desempeñan como teletrabajadores,
y de hecho todos los empleadores deben hacer un registro de sus teletrabajadores.
A nuestro parecer, aunque la Ley en comento en
ninguno de sus apartes contiene normas que contravengan directamente los
principios mínimos del derecho laboral; no es menos diáfano el hecho de que la
formas de vinculación en nuestro país, como las Cooperativas de Trabajo
Asociado, los Contratos de Prestación de Servicios y las Empresas de Servicio
Temporal; desdibujan cualquier aspecto positivo contenido en la Ley , desde el
mismo registro de teletrabajadores hasta la buscada
igualdad. Y de hecho, hasta ese momento
se creía que se había cumplido cabalmente con la con la obligación de regular
una forma de relación laboral que día a día vincula a una mayor población, y
que se ha convirtió en la tabla de salvación de la salud y la vida en medio de la cuarentena
salvaje.
2. El Decreto 0884 de 30 de Abril de 2012, señala en su
artículo 3 que:
“El contrato o
vinculación que se genere en esta forma de organización laboral de teletrabajo
debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 39 del Código
Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social para los trabajadores
particulares y en las disposiciones vigentes que rigen las relaciones con los
servidores públicos, y con las garantías a que se refiere el artículo 6° de la
Ley 1221 de 2008, y especialmente deberá indicar:
1. Las
condiciones de servicio, los medios tecnológicos y de ambiente requeridos y la
forma de ejecutar el mismo en condiciones de tiempo y si es posible de espacio.
2. Determinar los
días y los horarios en que el teletrabajador realizará sus actividades para
efectos de delimitar la responsabilidad en caso de accidente de trabajo y
evitar el desconocimiento de la jornada máxima legal.
3. Definir las
responsabilidades en cuanto a la custodia de los elementos de trabajo y fijar
el procedimiento de la entrega por parte del teletrabajador al momento de
finalizar la modalidad de teletrabajo. 4. Las medidas de seguridad informática
que debe conocer y cumplir el teletrabajador”
3. Nuestra Honorable
Corte Constitucional ha señalado que ha señalado que: “La protección
constitucional del trabajo, que involucra el ejercicio de la actividad
productiva tanto del empresario como la del trabajador o del servidor público,
no está circunscrita exclusivamente al derecho a acceder a un empleo sino que,
por el contrario, es más amplia e incluye, entre otras, la facultad subjetiva
para trabajar en condiciones dignas, para ejercer una labor conforme a los
principios mínimos que rigen las relaciones laborales y a obtener la
contraprestación acorde con la cantidad y calidad de la labor desempeñada.
Desde el Preámbulo de la Constitución, se enuncia como uno de los objetivos de
la expedición de la Constitución de 1991, el asegurar a las personas la vida,
la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la
libertad y la paz. Es decir, el trabajo es un principio fundante del Estado
Social de Derecho”. Así mismo tenemos que, el artículo 48 de la Constitución
Política señala que el derecho a la Seguridad Social tiene una doble
connotación como derecho fundamental y como un servicio público de carácter
obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado,
que tiene como objetivo “servir a la comunidad; promover la prosperidad
general; garantizar la efectividad de los principios y derechos
constitucionales; promover las condiciones para una igualdad real y efectiva;
adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados; proteger
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta; y reconocer sin
discriminación alguna de la primacía de los derechos inalienables de la persona
como sujeto, razón de ser y fin último del poder político”
Amén de lo
anterior, tenemos que:
A- El Convenio
175 de 1994 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre el
trabajo a tiempo parcial, reconoce “...la importancia que presenta para todos
los trabajadores el contar con un empleo productivo y libremente elegido, la
importancia que tiene para la economía el trabajo a tiempo parcial, la
necesidad que en las políticas de empleo se tenga en cuenta la función del
trabajo a tiempo parcial como modo de abrir nuevas posibilidades de empleo y la
necesidad de asegurar la protección de los trabajadores a tiempo parcial en los
campos del acceso al empleo, de las condiciones de trabajo y de la seguridad
social”.
B- El Convenio
189 de 2011 de la OIT adoptado en nuestra legislación interna mediante la Ley
1595 de 2012, establece directrices para fortalecer el trabajo decente para las
trabajadoras y trabajadores del servicio doméstico y equipararlos, dada su
actual informalidad, en general con los demás trabajadores, con el fin de que
puedan disfrutar de condiciones de empleo equitativas y condiciones de trabajo
decente, buscando igualmente su inserción a los sistemas de pensiones y de
riesgos laborales, con el fin de obtener protección para los respectivos
riesgos.
Igualmente, la
Ley 1450 de 2011 dispuso como objetivo del Plan Nacional de Desarrollo 2010-
2014, formalizar el empleo y reducir los índices de pobreza y prescribe entre
los mecanismos para su ejecución, la igualdad de oportunidades para la
prosperidad social, a partir del diseño de un esquema financiero y operativo
que posibilite la vinculación de los trabajadores informales por subsistencia a
los sistemas de pensiones y de riesgos laborales; y por lo tanto, ordenó
adoptar el mecanismo que permita la afiliación, cotización y recaudo en los
Sistemas de Pensiones y Riesgos Laborales de esos trabajadores: y fue así
entonces como se expidió el DECRETO 2616 DE 2013, el cual tiene como objeto
adoptar el esquema financiero y operativo que permita la vinculación de los trabajadores
dependientes que laboren por períodos inferiores a un mes, a los Sistemas de
Pensiones, Riesgos Laborales y Subsidio Familiar, con el fin de fomentar la
formalización laboral y que fue reglamentado por la RESOLUCIÓN 5094 DE 2013: lo
anterior con el fin de permitir a los trabajadores dependientes que laboran por
periodos inferiores a un mes y devengan menos de un salario mínimo mensual
legal vigente, puedan vincularse a los Régimen de Seguridad Social Integral en
Pensión, Riesgos Laborales y Subsidio Familiar.
Tenemos entonces
que, existe una herramienta que permite el cumplimiento de la Ley, promueve la
formalización laboral y protección social de los trabajadores; sin embargo aún
continúan las críticas del gremio de empleadores que señalan que es oneroso
pagar una semana de cotización por un día de trabajo y las críticas de aquellos
que eso solo es una forma de apoyar la precarización laboral y de hacer el
“paranpanpan” de que se le está cumpliendo a la OIT.
4.
Mediante sentencia
C-351 de 2013 la Honorable Corte Constitucional se pronunció sobre la Ley 1221
de 2008 por el cual se establecen normas para promover y regular el
teletrabajo; en dicha jurisprudencia, se estableció que el teletrabajo era una
nueva modalidad laboral que redefine la clásica concepción de subordinación que
se hace necesario regular sobre las condiciones en las que el mismo se presta y
para proteger a los trabajadores de posibles abusos y desconocimiento de sus
derechos laborales.
La Ley 1221 de 2018 definió el teletrabajo como el desempeño de
actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como
soporte las tecnologías de la información y la comunicación-TICS; señaló que el
Ministerio de la Protección Social contaba con 6 meses para la formulación de
una política pública para el tele trabajo ; y estableció las condiciones
laborales de los teletrabajadores.
Además de lo anterior, según nuestra normatividad laboral, se presume la
existencia de una relación laboral ,cuando una persona presta un servicio a
otra bajo el sometimiento de unas condiciones o subordinación y recibiendo una
retribución económica o remuneración.
En dicho articulado se hace una definición del
trabajo digital económicamente dependiente realizado a través del uso de
plataformas digitales, señalando que el mismo corresponde a un modelo económico
en el cual trabajador digital económicamente dependiente provee un servicio a
un cliente final por medio de una aplicación móvil o plataforma tecnológica;
señalando además un régimen de seguridad social para los trabajadores bajo
dicha modalidad, estableciendo que: 1)Cuando los ingresos sean inferiores a 1
SMLV corresponderán los aportes al sistema de seguridad social en partes
proporcionales; si los ingresos son superiores o iguales a 1 SMLV, se
realizaran los aportes al sistema de seguridad social sobre la base del 40% de
los ingresos percibidos mes vencido.
2) Corresponde al Gobierno Nacional generar una plantilla especial para el pago
de aportes a seguridad social
3) Los trabajadores con ingresos inferiores a 1
SMLV podrán ser afiliados a BEPS.
4) Los trabajadores digitales económicamente dependientes podrán formar
sindicatos.
La iniciativa legislativa llegó luego del llamado
de atención de la OIT sobre el establecimiento de garantías de protección
social ( Que ya tenía herramientas para ser garantizada) para las llamadas
economía de plataforma; aunque ciertamente con lo que existía podía
garantizarse los derechos laborales de tales personas, no es menos diáfano que
lo que abunda no daña y que iba a persistir la narrativa del "vacío
legal" respecto de los derechos laborales de esta clase de trabajadores.
Que así las cosas, esperemos que la misma cumpla
con su cometido; siendo que se ha cumplido con actualizar las normas laborales
ante las realidades de las plataformas tecnológicas.
Proponiendo además la mencionada comisión en su informe, un programa centrado
en las personas para el futuro del trabajo que fortalezca el contrato social,
situando a las personas y el trabajo que realizan en el centro de las políticas
económicas y sociales y de la práctica empresarial, en el que se resalta la
GARANTIA LABORAL UNIVERSAL compuesta por n salario vital adecuado y el
reconocimiento de la seguridad social y la salud como principios y derechos fundamentales
de los trabajadores.
En nuestro país, la Procuraduría
General de la Nación, durante el mandato de ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO realizó
el informe TRABAJO DIGNO Y DECENTE EN COLOMBIA SEGUIMIENTO Y CONTROL PREVENTIVO
A LAS POLÍTICA PÚBLICAS en el cual se plantean las modalidades de contratación
que promueven la flexibilización y la precarización del trabajo en Colombia.
Pero más allá de eso, no se observan
mayores avances en nuestro país para implementar la GARANTÍA LABORAL UNIVERSAL;
que en nuestro caso particular, sería más mayor control para garantizar los
derechos contenidos en la Constitución Política y la Ley, que continuar
legislando.
6. Se encuentran en curso iniciativas
legislativas, que pretenden reglamentar la Plataforma Digital de Economía Colaborativa: “Plataformas
basadas en herramientas tecnológicas diseñadas para ser ejecutadas mediante
computadores y/o dispositivos móviles, sobre las que pueden ejecutarse y usarse
aplicaciones, contenidos, software y/o algoritmos dedicadas a la intermediación
entre la oferta y la demanda a fin de conectar y generar relaciones entre
terceros, bien sea relaciones persona a persona (P2P) o relaciones negocio a
persona (B2P) a través del uso de una plataforma digital. El principal
propósito de las Plataformas Digitales es intermediar la relación entre quienes
ofrecen un servicio y quienes lo demandan, construyendo una comunidad económica
de intercambio basado en uso de tecnología”
7. El reciente fallo
que reconoce el vinculo laboral entre el domiciliario y la plataforma digital (
satanizado por unos y aplaudido como la panacea por otros); debe ser un
campanazo de alerta sobre el hecho de la completa falta de voluntad política
para la garantía de derechos laborales, en un momento donde las actuales anormalidades
económicas deben obligar a medidas extraordinarias, reformas estructurales y al
dialogo social que permita entender que el palo no está pa cucharas.
8. Aunque
ciertamente no es la primera vez que se presenta una iniciativa legislativa
sobre el trabajo en entornos digitales; no es menos diáfano que, la presente
iniciativa va mucho más encaminada a la completa flexiblización en plena
coyuntura de pandemia, y llega luego del
llamado de atención de la OIT sobre el establecimiento de garantías de
protección social para las llamadas economía de plataforma. Lo cual iniciaría
el que debe ser un tema de debate obligatorio, entre los que plantean que es
menester definir un régimen rígido laboral del llamado teletrabajo que
garanticen: 1) Una adecuada jornada laboral, 2) El derecho a la desconexión
digital, 3) Horarios compatibles con las personas que sean padres de familia,
cuidadores o similares, 4) Adecuada negociación colectiva, 5) La proporción de
los elementos para el teletrabajo, 6) Derechos colectivos y representación
sindical, etc; y los que plantean que es imperativo entender la flexibilidad
laboral para la nueva realidad poscovid19, como la elaboración de marcos
normativos que permitan a las empresas tener la capacidad de mantener su nómina,
sin invertir grandes costos (Que agraven su ya penosa situación); esto es,
crear los mecanismos jurídicos , reformas y estrategias, con el objetivo de
adecuar el trabajo a las nuevas necesidades del mercado, cuales son PONER EN
ACCIÓN LAS MEDIDAS URGENTES Y NECESARIAS PARA HACER FRENTE AL IMPACTO SOCIAL Y
ECONÓMICO DEL COVID 19, EVITAR LAS PÉRDIDAS DE EMPLEO Y MANTENER LOS NIVELES
SALARIALES EN MÍNIMOS QUE PROTEJAN A LOS TRABAJADORESDE SITUACIONES DE
VULNERABILIDAD Y POBREZA.
En conclusión tenemos entonces que; no podemos
salir a hablar de un falso dilema de
derechos laborales y desarrollo económico, como tampoco hay que ponerse a aplaudir
como foca porque se combate la esclavitud moderna. Lo que debe realmente
preocuparnos, es como el espantajopismo nos pone a cavilar maricadas, mientras lo urgente y necesario
sigue en el limbo.
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