COMPILACIÓN NULIDAD E INEFICACIA DEL TRASLADO DE REGIMEN PENSIONAL

 

Endereza las sendas por donde andas;

    allana todos tus caminos.

 No te desvíes ni a diestra ni a siniestra;

    apártate de la maldad.

PROVERBIOS 4,26-27

 

EL PAPEL DEL JUEZ EN GARANTIZAR EL DERECHO FUNDAMENTAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

En torno al papel que cumple el JUEZ en la guarda de los derechos constitucionales de quienes someten sus conflictos a la consideración de la administración de justicia, la jurisprudencia laboral y constitucional le han reconocido un valor de altísima  importancia, dado que tiene por objeto velar por la recta y genuina aplicación e interpretación de la ley, corrigiendo la infracción de la misma,  logrando en esta misión, de interés público, al  entender que su trabajo se constituye en un elemento esencial en la aplicación igualitaria de la ley, en la defensa de la legalidad y en la garantía de la vigencia de la Constitución, incluidos los derechos fundamentales

Por ello el deber que tienen los jueces de hacer realidad los derechos fundamentales de los usuarios de la justicia a través de la superación de “la concepción formalista de la administración de justicia vinculada al simple propósito del respeto a la legalidad, por una concepción más amplia y garantista, en la cual la justicia propende por el efectivo amparo de los derechos de los asociados”. Sobre el  paradigma de prevalencia de la justicia material sobre  la aplicación formal y mecánica de la ley

 Pues se exige una preocupación por las consecuencias mismas de la decisión y por la persona que es su destinatario, bajo el entendido de que aquella debe implicar y significar una efectiva concreción de los principios, valores y derechos constitucionales; y la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas.

Ahora, ha de tenerse en cuenta que los jueces laborales en desarrollo de la función que la Constitución y la ley le otorgaron para aplicar  la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia y garantizar derechos constitucionales (artículo  1 de la Ley 270/1996) y legales, está en el deber de armonizar las disposiciones que aparentemente pueden presentar dicotomías, con el fin de hacer prevalecer los objetivos que el constituyente o el legislador han previsto en favor de los ciudadanos, máxime cuando se trata de asuntos concernientes al derecho irrenunciable de la seguridad social. Es así, que la efectividad del derecho a la Seguridad Social implica que los beneficiarios de ella puedan acudir oportunamente al reclamo de sus derechos y, a su vez, que estos sean resueltos a la mayor brevedad posible por la autoridad con jurisdicción y competencia para ello.

 

 

ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LA NULIDAD E INEFICACIA DEL TRASLADO POR NO CUMPLIR CON EL DEBER DE INFORMACIÓN,E INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA DE DEMOSTRAR CUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACIÓN

 

Existe un deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, un deber  exigible desde la creación de las mismas; nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia  ha entendido que la expresión libre y voluntaria del  literal b del artículo  13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone el conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia  ha dicho que no puede alegarse  que existe manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener  frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio  haya correspondido  a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron  clara  y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen so pena de declarar ineficaz el traslado ( SENTENCIA DE LA HONORABLE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA LABORAL 12136 DE 2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO, aplicable a las ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES  desde su creación, prescribió en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de las entidades  de suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones  que realicen, de suerte que les permita , a través de elementos de juicio claros y objetivos , escoger las mejores condiciones del mercado.

De esta manera, como puede verse, desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de  la información suficiente y transparente   que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles  en el mercado,aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero  hace referencia  a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno  de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud  la lógica de los sistemas públicos y privados  de pensiones. Por lo tanto implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas  de cada uno de los regímenes  vigentes así como  de las consecuencias jurídicas de su traslado.

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años,la jurisprudencia laboral ha considerado que la doble calidad de las Administradoras de  Fondos de Pensiones de sociedades de servicios financieros y de entidades de la seguridad social, el cumplimiento del deber de información es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte. De allí que estas entidades, en función  de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza  a los ciudadanos  de quienes reciben sus ahorro, actuar de buena fe, con transparencia y con ética del servicio público ( CSJ SL 31989 de 9 de septiembre de 2008)

Por otro lado, tenemos que la expedición de la Ley  1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 supusieron un avance en la protección de los usuarios financieros; pues elevaron el nivel de exigencia a las administradoras de fondos de pensiones, señalando que ya no bastaba con dar a conocer con claridad las distintas opciones del mercado, con sus característica, condiciones, riesgos,  y consecuencias, sino que adicionalmente, debían dar asesoría y buen consejo, lo cual implicaba el estudio de los antecedentes, datos relevantes, expectativas pensionales, de modo que la decisión del afiliado conjugue un conocimiento objetivo de los elementos  de los regímenes pensionales y subjetivo de su situación individual, mas la opinión  que sobre el asunto tenga el representante de la administradora.

Los anteriores fundamentos de derecho fueron adicionados por la Ley  1748 de 2014, que estableció el derecho de la doble asesoría  que debe comprender como mínimo la siguiente información:  Probabilidad de pensionarse, proyección del valor de la indemnización sustitutiva o devolución de saldos, proyección del valor de la pensión en cada régimen , requisitos para acceder a la garantía de pensión mínima, información sobre mecanismos de protección de la vejez.

Como se puede concluir, la constatación del deber de información es ineludible, por lo que el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente; sobre este particular, la  sentencia  19447 DE 2017 explicó que: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información determinante para advertir la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la Ley, sino soportadas en principios de buena fe y de servicio a los intereses sociales en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que las entidades vigiladas  deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen de suerte que les permita, a través de los elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores condiciones del mercado

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades  que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios y que  en la celebración de las operaciones propias de sus objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir clausulas que por su carácter exorbitante puedan  afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia  de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual  con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir  la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario”

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o al usuario, como mínimo acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como los riesgos y consecuencias del traslado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado ( SENTENCIA  19447-2017) entendido  como un procedimiento que garantiza , antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión del usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación  al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna.

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene virtud de generar en el juzgador la convicción  de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quien corresponde demostrar, debe precisarse que  el artículo 1604 del Código Civil establece que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe al que ha debido emplearlo, por lo que tenemos que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización  de todas las actuaciones necesarias  a fin de que el afiliado conociera las implicaciones  del traslado de régimen pensional.

Además de todo lo anterior, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que se debe contar  con una suerte de expectativa pensional, derecho causado, término o vía jurídica  para que proceda la  ineficacia  del traslado a una ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES por incumplimiento del deber de información.

De hecho la regla jurisprudencial aplicable en las sentencias   31989 de 9 de septiembre de 2008,31314 de 9 de septiembre de  2008 y  33083 de 22 de Noviembre de 2011, así como en las proferidas a la fecha   12136  de 2014,   19447 DE 2017, 4694 DE 2018  Y  4989 DE 2018 , es que  las administradoras  de fondos de pensiones  deben suministrar al afiliado información, clara, cierta comprensible y oportuna de las características y condiciones, beneficios diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen  pensional y,  además, que en estos procesos opera  una inversión de la  carga de la prueba en favor del afiliado.

 

DEL CAMBIO JURISPRUDENCIAL DE DECLARATORIA DE NULIDAD A DECLARATORIA DE INEFICACIA POR INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACIÓN

El cambio jurisprudencial de la declaratoria de nulidad a la declaración de ineficacia de la afiliación,  se debe a que, “aunque reconoce que la regla jurídica impone la obligación de demostrar la afectación de la voluntad para anular una situación particular, no puede olvidarse el papel del Estado como garante en la dirección, control y coordinación del sistema general de pensiones, siendo su obligación la aplicación de las consecuencias cuando se produce una decisión poco informada. Ello porque “cuando están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se requiere acudir a una hermenéutica que se avenga a los principios que inspiran al sistema y a los regímenes pensionales, en los que se prevé el traslado libre y voluntario”.

 

En virtud de esta libertad del afiliado y de los principios del Sistema de Seguridad Social como derecho irrenunciable, las entidades que dirigen y administran el sistema general de pensiones tienen que garantizar “que existió una decisión informada”, “verdaderamente autónoma y consciente”, “objetivamente verificable”, donde el afiliado conoce los riesgos del traslado y los beneficios que le reportaría este, pues esta es la única consideración que justificaría un cambio de régimen pensional. Esto solo puede justificarse cuando la libertad está acompañada de los alcances positivos y negativos de la decisión de traslado. En este sentido, la asesoría “inoportuna o insuficiente” sobre los aspectos del tránsito de régimen indican que la decisión no tuvo una “comprensión suficiente” y por tanto no existió un “real consentimiento para adoptarla”. En el caso de traslados de régimen pensional que involucre afiliados con régimen de transición, este solo es eficaz cuando “existe un consentimiento informado” pues en este caso la trascendencia de la información requiere una “transparencia máxima”.

 

Es necesario que el afiliado que pretende trasladarse conozca los beneficios que le va a ofrecer el nuevo régimen pensional, pero también el monto proyectado de la pensión, si existe alguna diferencia en el pago de los aportes, las implicaciones, conveniencia y, por último, la declaración de la aceptación de las nuevas condiciones pensionales. Así, “no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las administradoras de fondos de pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”. Entendidas estas como reglas básicas para determinar que existió un “mínimo de transparencia” y con ello evaluar si hay pérdida o recuperación del régimen de transición.

 

Deben entonces las entidades del régimen de ahorro individual demostrar la existencia de una “libertad informada” frente al cambio de régimen pensional, a fin de determinar si el traslado fue eficaz o no y, solo en ese momento, evaluar si hubo una pérdida o no del régimen de transición. Es pues, la eficacia del traslado un “presupuesto obvio” para realizar cualquier estudio frente a la pérdida o recuperación del régimen de transición, ya que este no es una mera expectativa.

 

De esta manera, “cuando lo que se discuta sea el traslado de regímenes, que conlleve a la pérdida de la transición”, le corresponde al juez determinar si existieron “falencias informativas”, “si en todo caso aquel (el traslado) estuvo ajustado a los principios que gobiernan el Estatuto de Seguridad Social, y a las reglas de libertad de escogencia del sistema, la cual estará sujeta a la comprobación de que existió una decisión documentada, precedida de las explicaciones  sobre los efectos del traslado, en sus dimensiones legales  y así evaluar la eficacia de la decisión de traslado” ( Ineficacia del traslado y recuperación del régimen de transición Revista Nº 189 Mayo - Jun. 2015; Ana María Muñoz Segura Profesora- Asociada Universidad de los Andes)

 

CONCLUSIONES

 

1.   Desde su propio inicio las AFP son responsables de la inobservancia del deber de información.

2.   La simple afirmación de haberse trasladado del régimen de manera libre y voluntaria  NO es suficiente para la validez del acto.

3.   La carga de la prueba de demostrar el consentimiento informado y el deber de información recae sobre la AFP.

4.   Nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia ha precisado los parámetros que deben tenerse en cuenta para considera válido el cambio de régimen pensional.

5. Los efectos de la nulidad e ineficacia del traslado deben declararse, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.