La OIT define el
empleo atípico (También denominadas
formas diversas de trabajo), como: “el término genérico que designa diversas
modalidades de empleo que difieren del empleo estándar. Estas incluyen el
empleo temporal; el trabajo a tiempo parcial; el trabajo temporal por medio de
agencia; la relación de trabajo multipartita; el empleo encubierto y el empleo
por cuenta propia económicamente dependiente”; en el día de hoy haremos
referencia a los contratos celebrados con Empresas de Servicios Temporales,
dada la intención de incluir en la reforma laboral la eliminación de los
contratos temporales, debido a su impacto en el llamado “empleo encubierto” (
aquel que da una apariencia distinta de la que en verdad tiene con el fin de
anular, impedir o atenuar la protección que brinda la ley).
Como es por todos conocido, la Ley 50 de 1990 tuvo
como fin (Entre muchos otros), la introducción
de normas de flexibilización de la contratación; todo ello con la intención de
aumentar la estabilidad laboral, la contratación de mano de obra y la reducción
del desempleo y el empleo formal. No obstante lo anterior, la crisis generada
por la apertura económica y la posterior reforma pensional de 1993, impidieron
medir realmente el impacto de tal reforma laboral; pero si permitió establecer
que la Ley 50 de 1990, fomentó la descentralización laboral mediante la
contratación a través de empresas de servicios temporales (Lo anterior, por
cuanto; las Empresas de Servicios Temporales, eran la aplicación del concepto de flexibilización
laboral, que se requería en un mercado
laboral “caracterizado por la integración de mercados y la globalización”).
Señaló nuestro Honorable Consejo de Estado, en
Sentencia 4096 de 2006: “En los términos del artículo 71 de la Ley 50 de 1990,
la EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES es aquella que contrata la prestación de
servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el
desarrollo de sus actividades mediante la labor cumplida por personas naturales
contratadas directamente por aquélla, la cual tiene con respecto de éstas el
carácter de empleador. (artículo 71 de la Ley 50 de 1990). Los trabajadores
vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos (2) categorías: de
planta, que son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de
las empresas de servicios temporales y en misión, que son aquellos que la
empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a
cumplir la tarea o servicio contratado por éstos. En el artículo 77 de la Ley
50 de 1990, se indica que los USUARIOS de las EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES
solamente podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se
trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere
el artículo 6º del C.S.T. 2º. Cuando se requiere reemplazar personal en
vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3º.
Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de
productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la
prestación de servicios por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por
seis (6) meses más.”
De la anterior definición, tenemos que al menos
en teoría, toda labor de “trabajadores en misión” contratada a través de
Empresas de Servicios Temporales, que, no revista las características de
temporalidad, transitoriedad y ocasionalidad; debe considerarse una INTERMEDIACIÓN
LABORAL que disfraza un vínculo propio de una relación legal y reglamentaria. Lo anterior ha sido reiterado por la doctrina
de nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia, quién en la sentencia CSJ SL467-2019
la Corte se refirió a la contratación defraudatoria por medio de las EST,
señalando que: “las empresas de
servicios temporales no pueden ser instrumentalizadas para cubrir necesidades permanentes
de la usuaria o sustituir personal permanente, sino para cumplir las
actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50
de 1990, que pueden o no ser del giro habitual de sus negocios”
Ahora bien; la prohibición expresa y taxativamente
señalada en la Ley y decantada en la jurisprudencia, no ha sido óbice para que
los contratos temporales sean usados para malsanas prácticas laborales. Por lo
que se entiende que, la nueva reforma laboral partirá de señalar a la Ley 50 de
1990 como la responsable de gran parte de la precariedad laboral ( Dada la
temporalidad y desprotección laboral); dado el interés del nuevo gobierno progresista
y algunos sindicatos, en establecer el contrato indefinido como la principal
garantía de protección laboral ( Tal vez alegando que “ el pesado lastre de la
temporalidad que ha impedido a una parte importante de las personas
trabajadoras ejercer de forma plena sus derechos y ha creado una inercia, de
dimensión cultural, que ha mermado el crecimiento de las empresas y su
productividad”)
Pero aquí es aquí donde debemos hacer ciertas
apreciaciones:
1. *La OIT ha
señalado, que es importante prevenir el
abuso de los contratos de duración determinada al limitar su renovación y su
duración total, o la prohibición de utilizar contratos de duración determinada
para tareas permanentes; y que también es fundamental ofrecer a los
trabajadores en empleo temporal condiciones equivalentes a las de los
trabajadores que tienen un empleo típico. En este sentido, tenemos que el régimen legal
que existe, garantiza los puntos de importancia resaltados por la OIT; no
existiendo por tanto la necesidad de una reforma laboral sobre el tema, más
allá de aquella que ofrezca mejores herramientas para evitar el uso fraudulento
de los contratos temporales.
2. *No
existe un estudio ( o al menos no se conoce), sobre las necesidades del uso de contratos laborales
por sectores y por empresas; lo que permitiría determinar si la medida de
eliminación de los contratos temporales es necesaria, o si por el contrario
generaría un efecto de aumento del desempleo y deterioro del mercado laboral. (
Actividades como el turismo- aunque muchos dirán que en ella existe total
informalidad- se verán afectadas; por la posible exigencia de ingresar a su
plantilla a personal que desempeña labores temporales, o disminuir el número de
contratos temporales)
3. *No
se conoce el posible impacto de la medida a las PYMES; quienes generan del 70
al 80% de los puestos de trabajo, la mayoría de ellos por actividades de
naturaleza temporal.
4. *El
porcentaje de los puestos de trabajo directos e indirectos, se encuentra
directamente relacionados con actividades temporales; lo anterior sin perder de
vista, que la prioridad debe ser brindar el marco oportuno para unas relaciones
laborales sanas, no basadas en la precariedad y que garanticen el trabajo con
derechos como expresión concreta del mandato constitucional del artículo 25 de la Constitución
Política.
5. *Aunque
suene utilitarista, sigue siendo mejor un precario empleo que un total
desempleo; no obstante, esa realidad ha sido resultado de una falta de control
y no de una falta de legislación y jurisprudencia sobre el tema.
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