SOBRE LA INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PENSIÓN Y EL DERECHO A SU RELIQUIDACIÓN

 En los términos de la Ley 100 de 1993, la Indemnización Sustitutiva de Pensión, se instituye en una prestación social del Sistema General de Seguridad Social, la cual se otorga a los afiliados que, habiendo cumplido la edad para pensionarse, que en el caso de los hombres es de 62 años y para las mujeres 57, no cumplen con el requisito de semanas cotizadas. Dentro de los requisitos para ser acreedor de dicha prestación se encuentra en primer término retirarse del servicio habiendo cumplido con la edad, no contar con el número de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y por último declarar la imposibilidad de seguir cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

 El artículo 37 de la Ley 100 de 1993, define la Indemnización Sustitutiva de la Pensión de Vejez, como un derecho al que son acreedoras las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión, no han efectuado el mínimo de semanas de cotización exigida, el monto de indemnización es equivalente a un salario base de liquidación promediado semanalmente resultado que debe ser multiplicado por el número de semanas efectivamente cotizadas, este resultado se multiplica por el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales cotizó el afiliado. Este precepto fue regulado posteriormente por el Decreto 1730 de 2001, determinando los siguientes criterios: Causación del Derecho, cuantía de la indemnización y requisitos para ser acreedor de la prestación, elementos que resulta pertinente desglosar a continuación:

Para determinar los supuestos bajo los cuales hay lugar al reconocimiento de la ISP (INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PENSIÓN), es necesario remitirnos al artículo 1 del decreto 4640 de 2005, el cual modificó el artículo 1 del Decreto 1730 de 2001, dicha disposición contempla cuatro hipótesis:

  A. Conocida como Indemnización Sustitutiva de Pensión de Vejez, la cual es objeto de análisis del presente artículo, se causa cuando el afiliado tiene la edad exigida por ley para pensionarse, se encuentra en la imposibilidad de seguir cotizando y no reúne el requisito mínimo de semanas.

B. Conocida como Indemnización Sustitutiva de Pensión por invalidez, se da en los casos en que el afiliado se invalida por riesgo común y no cuenta con el número de semanas cotizadas requeridas para adquirir la pensión de invalidez.

 C. Conocida como Indemnización Sustitutiva de Pensión de Sobrevivientes, se presenta cuando el afiliado fallece sin cumplir con los requisitos para que los beneficiarios adquieran la correspondiente pensión de sobrevivientes.

D. Finalmente, se presenta la hipótesis en que el afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales se invalida o muere en virtud de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional sin obtener los requisitos necesarios para pensionarse, circunstancia que lo hace acreedor de una Indemnización Sustitutiva de Pensión por Invalidez o devolución de saldos, dependiendo del régimen al que se encuentre afiliado.

La Corte Constitucional ha determinado en diversas sentencias el alcance de la Indemnización Sustitutiva de la Pensión de Vejez, en su más reciente pronunciamiento, la sentencia T 148 del 2019 con Magistrada Ponente Gloria Stella Ortiz Delgado determino que esta figura fue introducida por el sistema general de seguridad social en pensión con el fin de amparar la contingencia de vejez, en los casos que por diversas circunstancias el afiliado No pudo seguir cotizando al sistema para adquirir la pensión.

En los términos anteriores se concluye que para la Corte Constitucional la Indemnización Sustitutiva de Pensión de Vejez, es un derecho del afiliado, debido a que dicha indemnización refleja el aporte que este efectuó durante toda su vida 4 Para mayor información pueden ser consultadas las Circulares del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de la Protección Social número 13 del 18 de abril de 2007 y Circula número 065 del 17 de noviembre de 2016. 5 Ver Sentencias: C. Const. ST 1088 14/12, 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C. Const. ST 850 28/08, 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C. Const. ST-750 26/09, 2012, M.P. María Victoria Calle Correa; C. Const. ST-681 26/09, 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, y T-471 19/07, 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 6 Ver: C. Const. ST 148 2/04 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado,

En tal sentido, el reconocimiento de dicha prestación está ligada al derecho al mínimo vital. El máximo órgano constitucional, sentó una interpretación pacífica a través de la jurisprudencia, en lo que respecta al reconocimiento de la indemnización sustitutiva, determinando las siguientes reglas: En primer término, dispuso que para dar lugar al reconocimiento de la ISPV, se tendrá en cuenta todas las semanas cotizadas, incluso las anteriores a la Ley 100 de 1993. En segundo lugar, la Corte determinó que el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de pensión es imprescriptible y, por último, estableció la prohibición del enriquecimiento sin causa de las entidades que recibieron las cotizaciones pensionales de un afiliado, pues estas tienen la obligación de reconocer la prestación solicitada so pena de tener a su favor un activo líquido sin una causa que lo justifique. En sentencia T 125 de 20187 con Magistrado Ponente José Fernando Reyes Cuartas, el máximo órgano de interpretación constitucional, frente a la figura que nos convoca, estableció que esta fue creada por el legislador en pro de las personas que No pueden acreditar el mínimo de semanas de cotización exigidos por los diferentes regímenes para ser acreedoras de una pensión. Así mismo, estableció que el fundamento de esta prestación radica en que el empleado es quien debe gozar de sus ahorros, por esta razón no pueden ser retenidos por los empleadores, debido a que esta circunstancia constituye un enriquecimiento sin justa causa, en relación con las personas que cotizaron o prestaron sus servicios con anterioridad a la Ley 100 de 1993, determinó que el artículo 37 de dicha normatividad no dispuso un limitante en el tiempo para su procedencia o reconocimiento.

Ahora bien, LA RELIQUIDACIÓN DE LA  INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PENSIÓN, es un derecho con directa relación con  los preceptos constitucionales que consagran los derechos al mínimo vital, la dignidad humana y la seguridad social. Señaló, la honorable Corte Constitucional en Sentencia  4559 de 2019 que:

Así, al ser la seguridad social un derecho subjetivo de carácter irrenunciable, es exigible judicialmente ante las personas o entidades obligadas a su satisfacción. Luego, es una prerrogativa que no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su titular, como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo o por imposición de las autoridades.

En ese sentido, se tiene que si la pensión de vejez es imprescriptible, también debe serlo su sucedáneo –indemnización sustitutiva–, en tanto ambas prestaciones pertenecen al sistema de seguridad social y revisten tal importancia que su privación conlleva a la violación de derechos ciudadanos.

En el primer caso –la pensión- porque su negación afecta de manera directa la posibilidad de las personas de contar con un ingreso periódico, que garantice una vida digna, con acceso a bienes básicos tales como la alimentación, salud, vivienda, entre otros.

En el segundo –indemnización sustitutiva- porque ese ingreso le permite a las personas que se encuentran en riesgo, ante la falta de una pensión, contar con un dinero que les permita mitigar tal desprotección en la vejez.

[…] Por esto, la seguridad social y los derechos subjetivos fundamentales que de ella emanan habilita a sus titulares a requerir, en cualquier momento, a las entidades obligadas a su satisfacción, a fin de que liquiden correctamente y reajusten las prestaciones a las cifras reales, de modo que cumplan los objetivos que legal y constitucionalmente debe tener un Estado social de derecho (CSJSL8544-2016).

En este orden, debe entenderse que así como no son susceptibles de desaparecer por prescripción extintiva esas cuestiones innatas de la pensión, y frente a la cuales esta Corte adoptó la teoría de la imprescriptibilidad, tampoco debe serlo la indemnización sustitutiva, en tanto, es un derecho de carácter pensional, pues comparte la característica básica de ser una garantía que se constituye a través de un ahorro forzoso, destinada a cubrir el riesgo de vejez, invalidez o muerte, según sea el caso.

[…] Por lo anterior, tales argumentos imponen a la Sala avalar la tesis de la imprescriptibilidad del derecho a la indemnización sustitutiva y, en consecuencia, recoge el criterio jurisprudencial expuesto en las sentencias CSJ SL 26330, 15 may. 2006 y CSJ SL 36526, 23 jul. 2009"

Por último pero no por ello menos importante, es preciso resaltar que nuestra Constitución y tratados internacionales señalan que se debe dar aplicación al principio PRO HOMINE; por lo que en todos los casos, se debe aplicar el mismo al momento de reconocer el derecho  a la reliquidación de la indemnización sustitutiva, derecho relacionado directamente con el derecho humano a la seguridad social.

Derecho a reliquidación de la pensión de vejez y obligación de las AFP de mantener actualizada la historia laboral

 

 En torno al papel que cumple el JUEZ en la guarda de los derechos constitucionales de quienes someten sus conflictos a la consideración de la administración de justicia, la jurisprudencia laboral y constitucional le han reconocido un valor de altísima  importancia, dado que tiene por objeto velar por la recta y genuina aplicación e interpretación de la ley, corrigiendo la infracción de la misma,  logrando en esta misión, de interés público, al  entender que su trabajo se constituye en un elemento esencial en la aplicación igualitaria de la ley, en la defensa de la legalidad y en la garantía de la vigencia de la Constitución, incluidos los derechos fundamentales

Por ello el deber que tienen los jueces de hacer realidad los derechos fundamentales de los usuarios de la justicia a través de la superación de “la concepción formalista de la administración de justicia vinculada al simple propósito del respeto a la legalidad, por una concepción más amplia y garantista, en la cual la justicia propende por el efectivo amparo de los derechos de los asociados”. Sobre el  paradigma de prevalencia de la justicia material sobre  la aplicación formal y mecánica de la ley"

 Pues se exige una preocupación por las consecuencias mismas de la decisión y por la persona que es su destinatario, bajo el entendido de que aquella debe implicar y significar una efectiva concreción de los principios, valores y derechos constitucionales; y la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas.

Ahora, ha de tenerse en cuenta que a los jueces  en desarrollo de la función que la Constitución y la ley le otorgaron para aplicar  la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia y garantizar derechos constitucionales (artículo  1 de la Ley 270/1996) y legales, está en el deber de armonizar las disposiciones que aparentemente pueden presentar dicotomías, con el fin de hacer prevalecer los objetivos que el constituyente o el legislador han previsto en favor de los ciudadanos, máxime cuando se trata de asuntos concernientes al derecho irrenunciable de la Seguridad Social. Es así, que la efectividad del derecho a la Seguridad Social implica que los beneficiarios de ella puedan acudir oportunamente al reclamo de sus derechos y, a su vez, que estos sean resueltos a la mayor brevedad posible por la autoridad con jurisdicción y competencia para ello.

De otra arista, tenemos que las Administradoras de Fondos de Pensiones, deben cumplir con lo normado en  Ley 1581 de 2012 que regula lo pertinente al manejo y protección de datos personales, entre los cuales están los consignados en las historias laborales. Esta norma prevé en su artículo 17 que entre los deberes de los responsables del tratamiento de la información está el de «e) Garantizar que la información que se suministre al Encargado del Tratamiento sea veraz, completa, exacta, actualizada, comprobable y comprensible». Ello, precisamente, en atención al principio de veracidad y calidad de la información que es transversal y debe acatar toda entidad que ejerza tratamiento de información -artículo 4.º, literal d) ibidem

Respecto al derecho a la RELIQUIDACIÓN PENSIONAL, nuestra honorable Corte Constitucional REITERÓ en  Sentencia  SU- 298/15 que el derecho  a reclamar   la reliquidación  de  la pensión de vejez  es imprescriptible, ya que está estrechamente vinculado con el derecho a la pensión en sí misma, por lo tanto también es imprescriptible. Además, se ha determinado que resulta desproporcionado que los afectados con una incorrecta liquidación no puedan reclamar su derecho en cualquier tiempo; e igualmente en  SENTENCIA  SU-769 de 2014, y más recientemente en sentencia  SU 057 DE 2018 ratificó su posición jurisprudencial según la cual  en aplicación del principio de favorabilidad  es posible acumular tiempos de servicios al sector público del sector público  cotizados a cajas o fondos de previsión  social con los tiempos efectivamente cotizados  al Instituto de los Seguros Sociales hoy Colpensiones , para efectos del  reconocimiento de la pensión de vejez con fundamento en  el acuerdo 049 de 1990, pues dicho régimen  pensional no exige en su articulado  que las cotizaciones deban ser realizadas en forma exclusiva al seguro social.

Y la misma Corte en Sentencia  SL1947-2020, modificó el anterior precedente jurisprudencial  para establecer que las pensiones  de vejez contempladas en el acuerdo 049 , aprobado por el decreto 758 de 1990 aplicable por vía del régimen de transición de la  ley 100 de 1993, pueden consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS  hoy COLPENSIONES y con tiempos laborados a entidades públicas; concluyendo que las pensiones del régimen de transición  del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no pueden ser ajenas al anterior entendimiento , puestos que estas pertenecen evidentemente al sistema  de seguridad integral.;  y en sentencia  SL 1981 -2020  estableció que: “ (i) El sistema de seguridad social, inspirado en el principio de universalidad y el trabajo como referente de construcción de la pensión, reconoce validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados.  (ii) En tal dirección, el literal f) del artículo 13 refiere que para el reconocimiento de las pensiones del sistema se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el lapso laborado. (iii) Los beneficiarios del régimen de transición, son afiliados del sistema general de seguridad social y, por consiguiente, salvo en lo que respecta a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 les aplica en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas laboradas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas al ISS, hoy Colpensiones. (iv) Esta regla de cardinal importancia la resaltó el legislador en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al habilitar para los beneficiarios del régimen de transición, los tiempos públicos y privados, cotizados o no a entidades de previsión social o al ISS. (v) Para darle viabilidad a esta posibilidad legal de integrar las semanas laboradas en el sector público sin cotización al ISS, la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios regulan extensamente todo un régimen financiación de las prestaciones a través de cuotas partes y títulos pensionales.  De acuerdo con los anteriores argumentos, la Corte Suprema de Justicia abandona su criterio mayoritario conforme al cual el Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición, solo permite sumar cotizaciones realizadas exclusivamente al ISS y, en su reemplazo, postula que sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en ese reglamento, contabilizar las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social. En consecuencia, todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, son válidos para efectos pensionales.

Es así como por vía jurisprudencial, se ha establecido el derecho a la reliquidación  de la pensión de vejez , incluyendo los periodos de cotización no realizados al Sistema de Prima Media o al Sistema de Ahorro Individual; tales como periodos laborados en  municipios y  demás entidades del Estado, con anterioridad y posterior a la entrada en vigencia de la Ley 100; y además la obligación de los fondos de pensiones de mantener la información veraz y exacta de la historia laboral de sus afiliados. 

Bienvenidos los debates sobre los efectos macroeconómicos del salario mínimo en Colombia

 

La COMISIÓN MUNDIAL PARA EL FUTURO DEL TRABAJO convocada por la OIT, señaló en informe TRABAJAR PARA UN FUTURO MAS PROMETEDOR” que: “Nuestra subsistencia se basa en el trabajo. Gracias al trabajo podemos satisfacer nuestras necesidades materiales, evitar la pobreza y construir una vida digna. Más allá de satisfacer nuestras necesidades materiales, el trabajo puede contribuir a darnos una sensación de identidad, de pertenencia y de propósito. También amplía el abanico de opciones que se nos presentan y nos permite vislumbrar un futuro más optimista. El trabajo también tiene importancia colectiva al establecer una red de conexiones e interacciones que forjan la cohesión social. La organización del trabajo y de los mercados laborales es esencial para determinar el grado de igualdad que alcanzan nuestras sociedades. Pero el trabajo también puede ser peligroso e insalubre, impredecible e inestable, y estar mal remunerado. En vez de infundirnos una mayor confianza en nuestras posibilidades, puede hacernos sentir física y emocionalmente atrapados. Además, para aquellos que no consiguen un empleo, puede ser una fuente de exclusión.”

Proponiendo además la mencionada comisión en su informe, un programa centrado en las personas para el futuro del trabajo que fortalezca el contrato social, situando a las personas y el trabajo que realizan en el centro de las políticas económicas y sociales y de la práctica empresarial, en el que se resalta la GARANTIA LABORAL UNIVERSAL compuesta por n salario vital adecuado y el reconocimiento de la seguridad social y la salud como principios y derechos fundamentales de los trabajadores.

En nuestro país, la Procuraduría General de la Nación, durante el mandato de ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO realizó el informe TRABAJO DIGNO Y DECENTE EN COLOMBIA SEGUIMIENTO Y CONTROL PREVENTIVO A LAS POLÍTICA PÚBLICAS en el cual se plantean las modalidades de contratación que promueven la flexibilización y la precarización del trabajo en Colombia. Pero más allá de eso, no se observan mayores avances en nuestro país para implementar la GARANTÍA LABORAL UNIVERSAL, a pesar de las muchas políticas públicas activas y pasivas  de empleo.

A la discusión del empleo de calidad y universal en Colombia, llega un nuevo argumento; el documento “Efectos macroeconómicos del salario mínimo en Colombia”, publicado por el BANCO DE LA REPÚBLICA (https://investiga.banrep.gov.co/es/espe103) , que concluye que: “El salario mínimo tiene efectos adversos en los flujos del empleo: reduce la creación y aumenta la destrucción de puestos de trabajo. Así mismo, aumenta la separación y reduce la contratación de trabajadores, todo lo cual conlleva pérdidas de empleo formal”.

El documento ya tiene sus primeros críticos, quienes señalan problemas con la metodología del estudio; pero independientemente de eso, las conclusiones del mismo, son más una oportunidad que una amenaza… Ello siempre y cuando reconozcamos los pocos alcances de nuestro sistema de concertación del salario mínimo, en materia de empleo, pobreza y bienestar.  

SI bien es cierto, no hemos ratificado  el Convenio 131 de la OIT, que obliga en su artículo tercero a   establecer y mantener mecanismos adaptados a nuestras  condiciones y necesidades nacionales, que hagan posible fijar y ajustar de tiempo en tiempo los salarios mínimos ( Aplicación de salarios mínimos interprofesionales); no es menos cierto que por principio de no regresividad, debemos respetar lo señalado en su artículo segundo, que obliga a reconocer la fuerza de ley del salario mínimo que impide que el mismo pueda reducirse ( Reconocida esa no regresividad, en el artículo 53 de la Constitución Política, (capítulo 2: Sobre los derechos sociales, económicos y culturales), que señala que la ley laboral deberá tomar en cuenta, la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo como uno de sus elementos básicos) ... Muchos dirán que entonces seguimos en el “cuento del Gallo Capón”, pero no; el mismo Convenio 131 señala que en la definición de salarios mínimos y políticas laborales; deberán incluirse, los factores económicos, incluidos los requerimientos del desarrollo económico, los niveles de productividad y la conveniencia de alcanzar y mantener un alto nivel de empleo ( La luz en el camino que debe iluminar el debate).

Como podemos ver entonces, es la oportunidad de debates serios sobre: 1) El impacto del salario mínimo en la reducción de la pobreza estructural, 2)  El efecto negativo del salario mínimo en el empleo y la formalización laboral, 3) El impacto del salario mínimo en la demanda de empleo 4) La necesidad de la participación de otros actores sociales en la   Comisión Permanente de Concertación de Políticas Laborales y Salariales y 4) La pertinencia o no del uso de la figura del salario mínimo como mecanismo de indización de multas, tarifas, pensiones, etc. ; debates que constituyen una nueva prueba de talento para nuestros sindicatos y nuestros empresarios, y que deben encontrar la comba al palo, para flexibilizar nuestra legislación sobre salario mínimo sin perder de vista la protección de los derechos laborales

La prevención de riesgos psicosociales en los entornos laborales ( Otro reto en materia laboral)

 

La OIT definió los factores de riesgo psicosocial (peligros psicosociales) en 1984, en términos de “las interacciones entre el medio ambiente de trabajo, el contenido del trabajo, las condiciones de organización y las capacidades, las necesidades y la cultura del trabajador, las consideraciones personales externas al trabajo que pueden – en función de las percepciones y la experiencia – tener influencia en la salud, el rendimiento en el trabajo y la satisfacción laboral”

 

A nivel mundial, es evidente la preocupación de los riesgos psicosociales como una de las principales causas de los daños a la salud en el marco de las relaciones laborales; por lo que la mayoría de legislaciones hacen el  abordaje de los riesgos psicosociales en el ámbito de la salud y seguridad laboral, como un problema complejo.

 

El término «psicosocial» se emplea para referirse a la interacción entre el individuo (psique) y su entorno social. En el mundo del trabajo este término se utiliza respecto a las interacciones entre los trabajadores y la organización de la empresa y su entorno social, ya se trate de las relaciones con los compañeros de trabajo o de las relaciones con otras personas que no prestan servicios en el lugar de trabajo tales como clientes o usuarios del servicio o también cualesquiera otras, incluidas aquellas cuya presencia o actividad en el lugar de trabajo no sea legítima.

 

Los «riesgos psicosociales en el trabajo» se han definido por la Agencia Europea de Seguridad y Salud en el Trabajo como «aquellos aspectos del diseño, organización y dirección del trabajo y de su entorno social que pueden causar daños psíquicos, sociales o físicos en la salud de los trabajadores» (Guía de actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre Riesgos Psicosociales, 2012), debiendo tenerse por tales, los traumas psíquicos, el estrés, el acoso moral o mobbing, el síndrome del quemado o las depresiones; conductas que  se han convertido en los últimos años, en la principal fuente de siniestralidad laboral.

 

Las Inspecciones del Trabajo  son las entidades que deben  abordar la prevención, principalmente por el posible impacto de las contingencias derivadas de los riesgos psicosociales para  sistema sanitario y el sistema de prestaciones de la Seguridad Social; debiendo  velar porque las empresas, cumplan con su obligación de medir los factores psicosociales  en el lugar de trabajo, para con ello generar recomendaciones  que permitan disminuir  la incidencia y prevalencia de las enfermedades relacionadas con la salud mental y en últimas prevenir el daño a la salud psíquica de los trabajadores.

 

En Colombia, La Resolución 2646 de 2008  es la que define lo referente a como  deben abordar las empresas, la gestión de los riesgos psicosociales; y las inspecciones del trabajo las encargadas de velar por su cumplimiento, debiendo aplicar el  precedente jurisprudencial señalado en la  Sentencia T-572 de 2017 (Que establece que corresponde a los INSPECTORES DEL TRABAJO “lleva a cabo la asistencia preventiva mediante diversas vías para mejorar la convivencia laboral, asunto sin duda estrechamente vinculado con la detección, atención y superación del acoso laboral”), y acatar con lo normado Resolución 2404 de 2019.

 

El tema es de la mayor preponderancia (principalmente porque Colombia no ha ratificado  el Convenio 190 de la OIT sobre la violencia y el acoso, como instrumento para el mejoramiento de  los sistemas de gestión de la seguridad y salud en el trabajo);  ya que los riesgos psicosociales en el entorno laboral, deben de ser analizados desde la perspectiva de un riesgo para la salud, que exige la adopción de  ACCIONES PREVENTIVAS por parte de las inspecciones de trabajo,  y el  deber de diligencia empresarial en la gestión de los mismos; principalmente porque el  incumplimiento de los deberes preventivos, al fin y a la postre, pueden desencadenar en la condena a la indemnización por los daños morales provocados. 

 

El Convenio núm. 190 de la OIT y la Recomendación núm. 206, señalan que la   prevención y erradicación de la violencia y el acoso en el mundo del trabajo, configuran  un derecho social humano a un ambiente libre de los riesgos psicosociales; por lo que nuestro derecho interno debe garantizar  como parte de la gestión de la seguridad y salud en el trabajo, la denuncia de situaciones de conductas inapropiadas (art. 1) proclives a provocar daños y susceptibles, de no prevenirse adecuadamente, de escalar en conflictos típicos de violencia y/o acoso (art. 9 b), de manera que debe prestarse especial atención a los peligros y riesgos que, entre otros, se deriven de la organización del trabajo y de la gestión de los recursos humanos (art. 9 c).

 

Como podemos ver entonces; la prevención de los riesgos psicosociales es otro de los retos que deben enfrentar nuestros inspectores del trabajo, en medio de un clima laboral donde cada día son más numerosas las conductas atentatorias contra la dignidad del trabajador y demás situaciones que se pueden considerar potenciales riesgos psicosociales. 

 

La cosa no es a la bulla de los cocos ( Eliminación y/o disminución de subsidios para servicios públicos domiciliarios)

 El nuevo gobierno plantea la eliminación del subsidio de los servicios públicos al estrato 3 y la disminución de dichos subsidios a los estratos 1 y 2.

Procederemos a dar nuestras razones, por las cuales consideramos que la solución planteada por el gobierno no ataca realmente el problema; todo lo cual procedemos a hacer así:

CONSIDERACIONES

1) Con la Constitución de 1991 se definió a Colombia como República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales destacando el papel de éstas en el desarrollo y progreso local y en particular, transfiriéndoles competencias para la prestación de servicios a cargos del Estado en su jurisdicción; así mismo, se les reconoció el derecho a participar de las rentas nacionales (transferencias). En este marco, se fijaron los porcentajes de los Ingresos Corrientes de la Nación –ICN- para estas transferencias, bajo los mecanismos de Situado Fiscal para los departamentos y distritos y la denominada participación de los municipios en los Ingresos Corrientes de la Nación.

Señalándose en los artículos 356 y 357 que los recursos del Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo, dándoles prioridad al servicio de salud, los servicios de educación, preescolar, primaria, secundaria y media, y servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, garantizando la prestación y la ampliación de coberturas con énfasis en la población pobre.

2) La fundamentación inicial para establecer la forma como se debían distribuir los recursos del SGP y se determinaba la administración de los mismos es que muchos municipios del país no contaban ( ni cuentan) con las capacidades para salir de la trampa de pobreza, siendo las posibles causas de dicha situación la debilidad institucional, la ausencia de capital humano calificado, la baja competitividad y el aislamiento geográfico, entre otro; por lo que en consecuencia muchos no cuentan con la capacidad ni los recursos propios para adelantar las inversiones necesarias para superar su atraso, por lo que se refuerzan sus precarias condiciones. ; estableciendo que los recursos del SGP se hacen en el caso de los servicios públicos de acuerdo a criterios de cobertura, calidad y continuidad.

3) Estableciéndose entonces un esquema en el cual los municipios y Distritos recibían recursos del SGP con destinación específica y el continuar recibiendo dichos recursos dependía del cumplimiento de las metas establecidas y monitoreadas a través de un proceso de CERTIFICACIÓN, buscando así una responsabilidad fiscal y el cumplimiento de unos fines y no simplemente la puesta en obras de unos medios con buenas intenciones.

4) De esta forma entonces, se tiene que se requería de la participación activa de los municipios y distritos en el cumplimiento de las metas en materia de servicios públicos, debiendo involucrándose recursos propios en las inversiones que debían hacerse para cumplir con los requisitos de la CERTIFICACIÓN, TENIENDO que recurrir por tanto a otros mecanismos de financiación diferentes al SGP (por obvias razones señaladas) para precisamente asegurar que se siguieran girando los recursos del SGP y finalmente se cumplieran con las competencias constitucionales que le asisten de cara a la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

5) A su vez tenemos que, el artículo 365 de la Constitución dispone que “los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley; a su turno, el artículo 367 indica que “la ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos (para cumplir con el principio de solidaridad que constituye una de las bases de nuestro Estado Social de Derecho; los usuarios de mayores ingresos deben contribuir a subsidiar a los de menores ingresos) así: “Art. 367.- La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos”

Lo que de entrada nos lleva a concluir en principio, que los criterios orientadores del régimen tarifario de los servicios públicos son la solidaridad y la redistribución de ingresos, que conlleva la obligación tanto de los usuarios de estratos altos y comerciales e industriales, como de la Nación y entidades descentralizadas territorialmente, de ayudar a los usuarios de estratos bajos a pagar el valor de la tarifa de los servicios que cubran sus necesidades básicas a través de los subsidios y las contribuciones.

6) El legislador estableció dos mecanismos para lograr que, con tarifas por debajo de los costos reales del servicio, la población de escasos recursos pudiese acceder a los diversos servicios públicos domiciliarios, y cumplir así con los principios de solidaridad y redistribución del ingreso que impone la Constitución en esta materia. El primero de estos mecanismos lo constituyen los subsidios que puede otorgar la Nación y las distintas entidades territoriales dentro de sus respectivos presupuestos (artículo 368 de la Constitución). Subsidios que, por disposición de la propia ley, no pueden exceder el valor de los consumos básicos o de subsistencia. Por tanto, cuando éstos se reconocen, corresponde al usuario cubrir los costos de administración, operación y mantenimiento (artículo 99 de la ley 142 de 1994). El segundo mecanismo es el recargo en la tarifa del servicio que están obligados a sufragar los usuarios pertenecientes a los estratos 5 y 6, como los de los sectores industrial y comercial. Este sobrecosto en el servicio es denominado de distintas formas. Por ejemplo, la ley 142 de 1994, lo denomina "factor", la ley 143 de 1994 "contribución", y la ley 223 de 1995 "sobretasa o contribución especial". Dadas las características de este recargo, considera la Corte que éste es un impuesto con una destinación específica, independiente de la forma como ha sido denominado por las distintas leyes. ( SENTENCIA C-86/98)

7) En relación con lo que debemos entender por subsidio y de contribución el numeral 14.29 de la Ley142 de 1.994, define el subsidio como la “diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio, y el costo de éste, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe”, mientras que según las voces del numeral 1.2 del Decreto 847 de 2.001, para el servicio de energía eléctrica y gas combustible distribuido por red física, por contribución puede entenderse el “... recurso público nacional cuyo valor resulta de aplicar el factor de contribución determinado en la ley y sus normas regulatorias, a los usuarios pertenecientes a los estratos 5 y 6 y a los industriales y comerciales, sobre el valor del servicio”. Así mismo, el numeral 86.2 del artículo 86, señala dentro de las reglas que componen el régimen tarifario aplicable a la prestación de los servicios públicos, la concerniente al “sistema de subsidios” al que tienen derecho las personas de menores ingresos para que puedan pagar las tarifas correspondientes a sus necesidades básicas. Por su parte, el artículo 87 Ibídem, dentro de los criterios que orientan el régimen tarifario, de manera expresa hace mención a los de solidaridad y redistribución en los siguientes términos: “Art 87.- Criterios para definir el régimen tarifario. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia “(..) “87.3. Por solidaridad y redistribución se entiende que al poner en práctica el régimen tarifario se adoptarán medidas para asignar recursos a “fondos de solidaridad y redistribución”, para que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas”. Así mismo, el artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994, en materia de aplicación de los mencionados criterios de solidaridad y redistribución de ingresos establece que el ”factor” que se debe aplicar para el otorgamiento de subsidios, de los cuales son beneficiarios los usuarios pertenecientes a los estratos 1, 2 y 3, no podrá ser superior al equivalente al veinte por ciento (20%) del valor del servicio y, adicionalmente se indica en la normativa en cita, que no podrán incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario para el cómputo del citado porcentaje máximo. Como complemento de lo anterior, la norma dispone que las comisiones de regulación solamente permitirán que el factor que se cobra se incorpore en las facturas de los usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y de los catalogados como industriales y comerciales. Adicionalmente, el numeral 89.2 señala que los prestadores de servicios públicos deben recaudar los valores resultantes de la aplicación de los factores de sobreprecio, los cuales se destinarán forzosamente al pago de subsidios a favor de los beneficiarios mencionados. Cabe mencionar en este acápite que el artículo 2 de la Ley 632 de 2000 modificó el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, en el sentido de establecer que el monto máximo de las contribuciones para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo será: “lo necesario para asegurar que el monto de las contribuciones sea suficiente para cubrir los subsidios que se apliquen”. De esta manera, mediante la modificación refererida, se reconoce que el límite del veinte por ciento (20%) no es suficiente para alcanzar puntos de equilibrio entre contribuciones y subsidios, lo cual justifica que se establezcan límites superiores de acuerdo con las necesidades específicas de cada ente territorial, para garantizar la sostenibilidad financiera del esquema. Ahora bien, para el sector de energía eléctrica, el artículo 6 de la Ley 143 de 1.994, señaló que la prestación del servicio público de electricidad estará regida, entre otros, por el principio de solidaridad y redistribución del ingreso, cuya aplicación es de obligatoria observancia al momento de establecer el régimen tarifario aplicable, de suerte tal que “los sectores de consumo de mayores ingresos ayuden a que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los consumos de electricidad que cubran sus necesidades básicas.” También debemos mencionar dentro del marco normativo de subsidios y contribuciones, el artículo99 de la Ley 142, contentivo de las reglas bajo las cuales la Nación y las entidades descentralizadas territorialmente pueden conceder subsidios, el cual se verá en detalle al referirnos a la estructura financiera para el otorgamiento de subsidios. Del anterior marco normativo bien se puede concluir que la aplicación del principio de solidaridad y redistribución de ingresos en el campo de los servicios públicos domiciliarios tiene como fin ayudar, vía subsidios y contribuciones, a los estratos bajos a cancelar el valor correspondiente al servicio prestado hasta cubrir sus necesidades básicas, obligación de colaboración que se encuentra en cabeza tanto de la Nación, de sus entidades descentralizadas territorialmente, como de los usuarios de estratos altos y de los sectores productivos. ( CONCEPTO UNIFICADO CREG 25 SUBSIDIOS Y CONTRIBUCIONES)

8) Los subsidios a servicios públicos domiciliarios son considerados como una inversión social, necesaria para garantizar los derechos económicos y sociales de nuestra población marginada.

Los estratos 1,2 y 3 representan  más o menos el 89% de los hogares urbanos, divididos en  el 15%  en el estrato 1,  40% en el estrato 2  y 34% del estrato 3 (Fuente: Encuesta de Calidad de Vida del DANE 1993, 1997 y 2003) pero la misma estratificación socioeconómica que se ideó para focalizar los subsidios de los servicios públicos domiciliarios hacia las personas más desfavorecidas, parece ser las causantes de distorsiones en el reparto de dichos subsidios (según lo expuesto por el DNP (Planeacion, Departamento Nacional de, 2005) los errores en la focalización de subsidios pueden ser inclusivos o exclusivos para definir la población beneficiaria de dichos subsidios, otorgando subsidios a población que no se consideraría como objeto de dichos subsidios y de igual manera población que si debiera ser considerada en la otorgación de subsidios, pero no es objeto de dicha otorgación de subsidios. De donde se estima que el 50% de los considerados no pobres les fueron otorgados subsidios para energía eléctrica. Estos errores no solo se presentan para el servicio de energía eléctrica sino de igual manera para el resto de servicios públicos domiciliarios subsidiado)- LAS CONCILIACIONES DE SUBSIDIOS POR MENORES TARIFAS DE FONDOS ESPECIALES (FSSRI Y FOES), SEGÚN LAS CONSIDERACIONES DADAS POR LA DIRECCIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA DEL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, POR MEDIO DE LA VALIDACIÓN DE DATOS Y PRODUCCIÓN DE ESTADÍSTICA. Hernán Darío Hernández Castañeda, 2017)

9) Los FONDOS DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCIÓN  ya están en déficit ( Sin gratuidad), déficit que se cubre con recursos del SGP; el nuevo gobierno propone la eliminación del subsidio de los servicios públicos al estrato 3 y la disminución de dichos subsidios a los estratos 1 y 2. Pero el gobierno no dice nada del impacto de la eliminación de dicho recurso para el 34% de los hogares subsidiados, del déficit entre subsidios y contribuciones, ni de  una nueva forma de focalización de los subsidios.

10) Existe una metodología del Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales (Sisbén IV), lasificados en subgrupos de la siguiente forma:

Grupo A: Comprende a hogares en situación de pobreza extrema. En este grupo los hogares estarán clasificados en 5 subgrupos, desde A1 hasta A5.

Grupo B: Corresponde a hogares en condición de pobreza moderada. Este grupo tendrá 7 subgrupos desde el B1 hasta el B7.

Grupo C: Corresponde a hogares en condición de vulnerabilidad. Este grupo tendrá 18 subgrupos desde el C1 hasta el C18.

Grupo D: Comprende hogares que no están en situación de pobreza.  Este grupo tendrá 21 subgrupos desde el D1 hasta el D21.

Esta versión del SISBEN tiene en cuenta tanto la calidad de vida como la capacidad de generación de ingresos de los hogares, con el fin de identificar a las personas con mayores carencias, mediante el análisis de las dimensiones de vivienda, salud, educación y mercado laboral, buscando así, que los subsidios lleguen a la población con mayores niveles de pobreza y vulnerabilidad. ( DNP).

Debería ser esta la nueva forma de focalización de los subsidios de servicios públicos; con la que probablemente disminuya el número de hogares subsidiados.

De las anteriores consideraciones podemos concluir:

1.       El otorgamiento de subsidios para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo tiene un fundamento constitucional y legal de gasto público social prioritario, y esta condición obliga a los entes territoriales disponer los recursos para reconocer y pagar los mismos con las fuentes presupuestales permitidas para tal efecto, conforme al artículo 89.8 de la ley 142 de 1994; según el artículo 2.3.4.2.2 del Capítulo 2 del Decreto 1077 del 2015, debe cumplirse con la metodología para asegurar que para cada uno de los servicios, el monto total de las diferentes clases de contribuciones sea suficiente para cubrir el monto total de los subsidios que se otorguen en cada Municipio o Distrito por parte del respectivo concejo municipal o distrital, según sea el caso, y se mantenga el equilibrio. Por lo que tenemos que la solución no es simplemente soplar y hacer botellas.

2.      La sola eliminación de los subsidios al estrato 3 y la disminución de los subsidios a estratos 1 y 2, según lo dicho por los analistas; no resulta per se una medida eficiente para disminuir el déficit.

3.      Es increíble como los que ayer defendían la propuesta de “gratuidad de servicios públicos domiciliarios” para personas de menores recursos; defenderán ahora la eliminación de los subsidios al estrato 3 y la disminución de los subsidios a estratos 1 y 2.

4.      En ciudades como Cartagena, la medida de eliminación del subsidio al estrato 3; implicaría un verdadero impacto a las finanzas de por lo menos el 50% de los hogares de la ciudad.

5.   Gran parte de la población se siente afectada por la nueva metodología del SISBEN, puesto que han sido excluidas de beneficios que antes recibían; así que el mismo descontento aflorará si se aplica la metodología a la focalización de  subsidios de servicios públicos domiciliarios.

6. Antes de cualquier medida, es menester la transparencia hacia la ciudadanía sobre el impacto a las finanzas locales y nacionales del déficit de subsidios y contribuciones; como igual la transparencia respecto a la aplicación de dichos subsidios por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, y la forma como se vienen cumpliendo los convenios de transferencias entre municipios y empresas.

Lo que abunda no daña ( Proyecto de Ley 190/2022)

 

Mediante el proyecto de ley 190/2022, se pretende fortalecer las garantías de atención integral en salud a las personas que se les haya reconocido su derecho a pensión pero no han sido incluidas en la nómina de pensionados; para tal fin,  se pretende la adición a un parágrafo al artículo 159 de la Ley 100 de 1993, estableciendo en el mismo, que durante el período comprendido  entre la solicitud del reconocimiento de la pensión de vejez y el pago efectivo de las mesadas pensionales, se garantiza la atención en salud del pensionado y sus beneficiarios, y por tal razón las EPS no pueden negarse  a prestar el servicio de salud.

En estricta teoría, tal disposición no es necesaria; lo anterior, por cuanto:

1)      El artículo 33 de la Ley 100 de 1993, señala en su parágrafo 3° “El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones”, tal garantía rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones; lo que en estricto sentido, no puede existir solución de continuidad  entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos (C.P., arts. 2° y 5°), luego entonces sólo cuando se garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nómina, es que se puede configurar la justa causa para dar por terminada la relación laboral o el retiro del servicio ( Sentencia C-1037/2003)

2)      El artículo2.1.8.4 del Decreto780 de 2016, establece la garantía de continuidad del aseguramiento durante el trámite pensional.

3)      Las personas que cumplen con los requisitos para ser considerados prepensionados, gozan de una estabilidad laboral reforzada; lo cual está reiterado por muchos precedentes jurisprudenciales.

Ahora bien, como lo señala la exposición de motivos del proyecto de ley y es demostrable en la realidad; tanto las Administradores de Fondos de Pensiones exceden el término perentorio de 4 meses para resolver las solicitudes de pensiones y por temas administrativos demoran la inclusión en nómina, como muchos empleadores dan por terminada la relación laboral invocando la justa causa señalada en el artículo 62 del Código sustantivo del Trabajo, sin que el trabajador pensionado se encuentre en la nómina de pensionados. Lo que a la postre resulta en la vulneración del derecho a la salud de personas que se encuentran esperado disfrutar su derecho adquirido a la pensión de vejez.

Por tanto, como lo que abunda no daña; bienvenida sea la iniciativa legislativa. Aunque claro está, el hecho de que se materialice no es óbice para que las Inspecciones del Trabajo y la Seguridad Social  y la Superintendencia de Salud, dejen de cumplir cabalmente sus funciones preventivas y coactivas, e impidan que se vulneren los principios de universalidad y continuidad del servicio de salud a las personas a las que se les ha reconocido su derecho a pensión y no han sido incluidas en nómina.

La mala salud de los miembros activos y retirados de nuestra Fuerza Pública.

El Subsistema de Salud de las FFMM y de la Policía corresponde a un Régimen Excepcional de Salud denominado Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (SSMP), de conformidad a lo normado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que a su tenor reza:

ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

La Ley 359 de 1997, rige este Régimen Excepcional y señala en el numeral 2 de su artículo 19 que son afiliados cotizantes al SSMP, los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión; además de señalar en el literal b de su artículo 4 que es obligatoria la afiliación de todas las personas enunciadas en el artículo 19 de dicha ley la presente Ley sin perjuicio de lo dispuesto en el literal a) numeral 7º del mismo artículo. A su vez el numeral 2 del literal a) del artículo 23 del Decreto 1795 de 2000 establece que son cotizantes obligatorios al SSMP los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión.

El artículo 26 del Decreto 1795 de 2000 establece que los afiliados y beneficiarios del SSMP, tendrán derecho a un Plan de Servicios de Sanidad en los términos y condiciones que establezca el CSSMP. Además cubrirá la atención integral para los afiliados y beneficiarios del SSMP en la enfermedad general y maternidad, en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación. Igualmente tendrán derecho a que el SSMP les suministre dentro del país asistencia médica, quirúrgica, odontológica, hospitalaria, farmacéutica y demás servicios asistenciales en Hospitales, Establecimientos de Sanidad Militar y Policial y de ser necesario en otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.

Lo que en buen romance indica, que los miembros retirados de las FFMM en teoría tienen a su disposición un subsistema de salud que debe garantizar los elementos esenciales del derecho fundamental de la salud a saber: la disponibilidad, la aceptabilidad, la accesibilidad y la calidad e idoneidad profesional; no obstante lo anterior, tenemos que en la práctica, ante la mala calidad en la prestación de servicios por parte del SSMP, los retirados de las FFMM prefirieron la doble afiliación al Régimen Contributivo en Salud, trayendo como consecuencia que los retirados de las FFMM incurrieran en multiafiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud y hoy día le sean suspendidos por tanto los tratamientos de salud que le vienen siendo prestados (Con las graves consecuencias que ello genera y generará).

Pues al día de hoy, la misma Dirección General de Sanidad Militar que ha venido imponiendo la prelación de la afiliación al SSMP alegando los precedentes jurisprudenciales que señalan que se encuentra prohibida la afiliación simultánea entre los regímenes exceptuados y el Sistema General de Seguridad Social en Salud.;ello debido a: (i) a la naturaleza especial y preferente de la afiliación a esos regímenes exceptuados, comoquiera que solo aquellos que cumplan con los requisitos de cada régimen pueden hacer parte de los mismos, (ii) a la labor que desarrolla el Estado, con el propósito de conceder mayores beneficios y mejores condiciones a las personas que se encuentran adscritas a estos y (iii) a fin de evitar un pago doble por la cobertura de los servicios y la desviación de esos recursos (mientras tanto el "Cristo Padeciendo" para muchos retirados de las FFMM, pues nunca han recibido los mayores beneficios que en teoría les debe ofrecer el SSMP y su vida se encuentra en riesgo), viene a su vez desconociendo los mismos precedentes jurisprudenciales que han señalado que procede la protección del derecho a la salud de una persona de la tercera edad, incursa en un problema administrativo de afiliación simultánea entre un régimen exceptuado y el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a fin de que el servicio de salud le sea continuado, a través de la entidad promotora de salud que pertenezca al régimen por el cual se ha tratado por un periodo largo en el tiempo, hasta tanto se asegure, previo trámite administrativo que el servicio médico requerido haya sido asumido y sea prestado de manera efectiva por otra entidad, y que en consecuencia hasta que la E.P.S. tratante constate que el servicio de salud va a prestarse de manera integral y eficaz en la entidad promotora de salud que deba brindarle la correspondiente asistencia médica, no podrá suspender sus servicios.

Que así las cosas, tenemos que se debe respetar la garantía del Derecho a la Salud de muchos retirados de las FFMM, y por consiguiente, se colige que no puede afectarse la continuidad del servicio de salud que se viene suministrando, ni ponerse en riesgo el amparo de los derechos fundamentales con ocasión de los problemas administrativos generados por la multiafiliación; pues por simple aplicación del principio de la confianza legítima, no es posible desconocer que quien ha venido prestando los servicios de salud a los retirados de las FFMM en la mayoría de los casos han sido las EPS del Régimen Contributivo en Salud y que se está generando un serio perjuicio al pretender el cambio repentino de la institución responsable del servicio de salud; y que por tanto de esta forma existe unos derechos adquiridos que vienen siendo desconocidos, pues si bien es cierto prevalece la afiliación en el régimen exceptuado, la exclusión del Régimen Contributivo es posible, si y solo si, el servicio médico requerido es asumido y prestado de manera efectiva e integral por el SSPM ( Situación está de la que no habla la Dirección General de Sanidad Militar cuando establece su posición dominante y que tampoco le informan las EPS a los retirados de las FFMM que vienen atendiendo).

Ya que el Ministerio de Salud y la Superintendencia de Salud se encuentran tan preocupados por la "ineficiencia" de la EPS como administradoras  de los recursos del sistema de salud; sería bueno que también demostraran la misma preocupación por el Subsistema de Salud de las FFMM y de la Policía ( Que en comparación con las EPS, verdaderamente si anda manga por hombro), donde no han sido escuchadas las crecientes quejas de los militares y policías, tanto activos como retirados, por la deficiencia en la prestación de los servicios de salud ( Especialmente los servicios de salud mental), como citas médicas, etc.

No es nada sano que se tome como caballo de batalla a las EPS, pretendiendo provocar una crisis con su desfinanciamiento; mientras se deja inermes a los usuarios del subsistema de salud público de nuestra Fuerza Pública... Aquellos que defienden tanto acabar con las EPS, deberían verse en el espejo de la realidad del Subsistema de Salud de las FFMM y de la Policía.

Regulación del cabildeo en Colombia, nuevamente con el turno al bate.

  

La Ley 20.730, reguladora del lobby y la gestión de intereses particulares ante  autoridades y funcionarios chilena, define el lobby o cabildeo como: “aquella gestión o actividad remunerada, ejercida por personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras, que tiene por objeto promover, defender o representar cualquier interés particular, para influir en las decisiones que, en el ejercicio de sus funciones, deban adoptar los funcionarios públicos, incluyendo  los esfuerzos específicos para influir en el proceso de toma de decisiones públicas y cambios en las políticas, planes o programas, en discusión o en desarrollo, o sobre cualquier medida implementada o materia que deba ser resuelta por el funcionario, la autoridad o el organismos público correspondiente, o bien para evitar tales decisiones, cambios y medidas”

A la fecha presente, la única regulación respecto al lobby o cabildeo en Colombia, se encuentra señalada en el artículo 61 de la Ley 1474 de 2011, el cual a su tenor reza: "La autoridad competente podrá requerir, en cualquier momento, informaciones o antecedentes adicionales relativos a gestiones determinadas, cuando exista al menos prueba sumaria de la comisión de algún delito o de una falta disciplinaria”; como se puede ver entonces, para nuestro actual estatuto anticorrupción, son borrosas las fronteras entre el lobby o cabildeo y el tráfico de influencias o actos de corrupción.

No obstante lo anterior, tenemos que cada día son más numerosas las voces que solicitan la regulación de la labor de lobista o cabildero en Colombia; con un cambio de paradigma, pasando de señalar al lobby, como una actividad en la sombras y ubicada en una zona gris que permite la injerencia de manos inescrupulosas en las políticas públicas, a  brindar un marco normativo, para definir claramente las fronteras entre  la gestión lícita de un interés particular  y el  tráfico de influencias, la presión indebida, o  prácticas corruptas como el pago con dadivas de carácter económico o burocrático.

En la presente legislatura, se hace un nuevo intento por lograr un marco regulatorio a la actividad el lobby o cabildeo en Colombia, mediante el proyecto de ley 120/2022; proyecto que espera debatirse en un Congreso cuya mayoría públicamente ha señalado al lobby como parte de la estrategia de “captura y reconfiguración cooptada del Estado”, y vive señalando la corrupción como  “un fenómeno estructural y sistémico”.

En nuestra modesta e irrelevante opinión, se debe considerar “vendepatria” a todo el que recibe plata, para vender ideas en el país  (Sea progresista, uribista, intelectual, LGTBI, cristiano, abanderado de una ONG, defensor del aborto o representante de fondos de inversión); pero para muchas personas es una manera de ganarse la vida, y es preferible la creación de un “REGISTRO ÚNICO DE CABILDEROS” que apoyar nefastas ideas como el uso de la inteligencia del Estado para evitar la corrupción (No sobra decir lo peligroso que es eso  en un país de sapos, veedores corruptos, y donde la inteligencia ya fue utilizada como un activo politiquero)

Por lo que así las cosas, consideramos pertinente crear ese marco mínimo legal para “reducir la corrupción a sus justas proporciones; ya que ciertamente hay que cumplir con un deber ser, pero no podemos olvidar que debemos mantener los pies en la tierra.

Flexiseguridad, ¿Para cuándo?

 

Se define la flexiseguridad como «una estrategia integrada para potenciar, a un tiempo, la flexibilidad y la seguridad en el mercado laboral»; que pretende garantizar que los ciudadanos puedan disfrutar de un elevado nivel de seguridad del empleo, es decir, que tengan la posibilidad de encontrar fácilmente un puesto de trabajo en todas las etapas de su vida activa y buenas perspectivas de desarrollar su carrera profesional en un entorno económico rápidamente cambiante. Asimismo, pretende ayudar tanto a los empleados como a los empleadores a aprovechar plenamente las oportunidades que ofrece la globalización. Así pues, se trata de crear un contexto en el que seguridad y flexibilidad puedan reforzarse mutuamente. (Comisión Europea, 2007)

Sobre el concepto de flexiseguridad, ha señalado la OIT  ´que: “Los gobiernos, junto con los empleadores y los sindicatos, deberían ponerse de acuerdo sobre la búsqueda de una estrategia más amplia e inclusiva de desarrollo social y económico” y “un equilibrio sensato entre flexibilidad y seguridad puede ser necesario no sólo para el mercado laboral, sino también en otros ámbitos”; cómo podemos ver entonces, que hablar de flexiseguridad no es más que pretender lograr las metas de calidad de empleo, estabilidad, transformación del mercado laboral y disminución de la precariedad laboral; partiendo de un ejercicio de concertación, para crear un marco jurídico que  garantice el empleo decente.

En Colombia se ha hablado mucho de flexiseguridad (Incluso llegando a afirmar que debemos imitar los éxitos de Dinamarca), y además en teoría existen todos los mecanismos y herramientas para lograr la flexiseguridad laboral ( Mecanismo de negociación colectiva y concertación, servicio público de empleo, etc); pero realmente se ha hecho poco, los escasos ejercicios al respecto (Ley 50 de 1990 y Ley 789 de 2002) siguen siendo considerados como iniciativas que “viven jodiendo a los trabajadores”, los acuerdos logrados con el diálogo social solo han tenido beneficios para los servidores públicos, y la eventual reforma laboral se centra en pretender acabar nocivas prácticas laborales acabando o limitando formas de contratación ( Contratos temporales, de obra o labor, etc).   

La discusión sobre flexiseguridad en Colombia es un tema importante, y en las actuales circunstancias es vital para generar confianza de empleadores y trabajadores con las políticas laborales del nuevo gobierno; además que debe ser uno de los temas abanderados por la nueva reforma laboral.

 

¿ Y ahora quién responde?

 

 

El Decreto  2702 de 2014  ( Por el cual se unificaban las condiciones financieras y de solvencia de las entidades autorizadas para operar el aseguramiento en salud), establece en su artículo 9, que las EPS  habilitadas que no cumplían con los requisitos financieros de capital mínimo, patrimonio adecuado e inversión de las reservas técnicas,  contaban con el plazo de 7 años para el cumplimiento progresivo de dichos requisitos; correspondiéndole la vigilancia de la anterior obligación ( Según lo esbozado en el mencionado decreto) conjuntamente a la Superintendencia de Salud y a la Superintendencia Financiera, tal como se deduce de la lectura del artículo 10. Conforme lo anterior por tanto, correspondía a las EPS publicar periódicamente la información correspondiente a su capital mínimo, patrimonio adecuado, reservas Técnicas e inversiones de las reservas técnicas

Según lo informado en su momento por parte del Ministerio de Salud respecto a la necesidad del decreto,“El objetivo es generar unas nuevas condiciones financieras para las EPS, que garanticen que estas entidades tengan las condiciones para manejar los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y el respaldo para cubrir sus obligaciones derivadas de la prestación de servicios de salud, protegiendo financieramente a los prestadores de servicios de salud. Así mismo, tiene como propósito que las Entidades Promotoras de Salud organicen su situación contable”

Aún con sus posteriores modificaciones, el Decreto 2702 de 2014 marcó la pauta de control  y manejo de riesgos financieros para las EPS; y supuestamente tuvo “un impacto positivo en el fortalecimiento patrimonial de las  EPS para cumplir con su objeto social de asegurar los servicios de salud a la población colombiana a través de un modelo de salud eficiente y oportuno” (Impacto de la implementación del sistema de administración de riesgos financieros en la estructura de balance de las Entidades Promotoras de Salud, 2020)

Sin embargo, habiéndose cumplido el plazo señalado en el artículo 9 del Decreto 2702 de 2014; lo que observamos es un aumento del número de intervenciones a EPS por detención de irregularidades, que curiosa y coincidenciamente,  inician luego de que la Ministra de Salud señalara que solo 4 cumplen con los “estándares mínimos” del Decreto 2702 de 2014.´

Hasta el momento; no hay una crisis de salud pública, no se han deteriorado drásticamente, y tampoco hay una crisis de prestación de servicios. Sin embargo; dado el aumento de las intervenciones, alguien debe responder por el incumplimiento del Decreto 2702 de 2014... Y el Gobierno Nacional  dar las explicaciones correspondientes, para que no sigan las suspicacias con las intervenciones.

No nos hagamos tarugos

 

Se entiende por diálogo social en sentido estricto, el conjunto de las relaciones de comunicación, consulta y negociación entre gobiernos, empleadores y sindicatos sobre cuestiones de interés común. En sentido amplio el término “diálogo social” se utiliza para referirse a un tipo de relaciones horizontales entre el Estado y las organizaciones de la sociedad civil empresas, sindicatos, asociaciones, grupos, comunidades, etc. con el fin de abordar conjuntamente los problemas sociales y contribuir a elaborar soluciones fundadas en el consenso, que van más allá de la simple normatividad existente. ("Incidencia del sindicalismo de confrontación en el ejercicio del Derecho de Asociación Sindical en Colombia entre el año 2000 y el año 2008"); como se puede ver, haciendo uso de una u otra definición, se observa que son las organizaciones sindicales las grandes protagonistas del llamado “diálogo social”, pues en la nueva sociedad de la información, son mucho más que los simples “representantes de un gremio de  trabajadores, protagonistas de la negociación colectiva  y gestores del descontento”.

Ahora bien; la discusión de hoy no es sobre los retos del sindicalismo y como NO se están cumpliendo en Colombia, sino acerca de establecer si los llamados “Diálogos Regionales” convocados por la Presidencia de la República son la materialización del adecuado “diálogo social” que se requiere en nuestro presente momento histórico.  Para tal fin, debemos analizar ( sin hacer juicios a priori sobre la iniciativa; ya que ) el contexto en el que este gobierno supuestamente hace un llamado al “diálogo social”.

Dicho contexto  es el siguiente: Se hace la convocatoria al “diálogo social” luego de propuestas que pretenden ser validadas por la “dictadura de la opinión” antes de ser sometidas a cualquier tipo de concertación, lo anterior  torna ilusorio cualquier iniciativa de “diálogo social”, convierte en espada lo que debería ser escudo.

Los defensores del nuevo gobierno dirán que tal afirmación es falsa, vaga, imprecisa, uribista, estúpida y tendenciosa; pero los hechos demuestran lo contrario, y eso es muy triste (Una simple prueba: Entre ayer y hoy se han dicho verdaderas barbaridades del Régimen  de Ahorro Individual con Solidaridad; solamente para justificar una propuesta de reforma pensional que no tiene ni pie ni cabeza…  Lo anterior no es ningún cuento, ni necesita de “búsquedas inversas” para encontrar la “verdad”).

Así que la conclusión simple es NO, los “Diálogos Regionales” no son la materialización del adecuado “diálogo social” que se requiere en nuestro presente momento histórico; por el contrario, como señalan algunos, se corre el riesgo de repetir un estado de opinión que ya vivimos… Y que es mucho más peligroso, por los medios con los que cuentan los gobiernistas de hoy.

El camino al infierno está empedrado de buenas intenciones.

 

“Porque, ¿quién de vosotros, deseando edificar una torre, no se sienta primero y calcula el costo, para ver si tiene {lo suficiente} para terminarla? No sea que cuando haya echado los cimientos y no pueda terminar, todos los que lo vean comiencen a burlarse de él, diciendo: ``Este hombre comenzó a edificar y no pudo terminar."

LUCAS 14, 28-30

 

El mayor reto de cualquier Sistema de Seguridad Social  en materia de Pensiones: “garantizar el poder adquisitivo de las pensiones actuales y las del futuro y asegurar la sostenibilidad financiera del sistema ante el gran desafío que supondrá la jubilación de la generación del “baby-boom”;  objetivo este, común a cualquier sistema pensional y a cualquier parte del mundo.

En efecto. La garantía del efectivo derecho a la Seguridad Social no es solo un tema de moda; es hoy por hoy,  una discusión (obligada y necesaria) en medio de la crisis que ha puesto en riesgo  el fomento del empleo (Y la protección contra el desempleo) y las mayores presiones externas e internas para garantizar mayor cobertura  de pisos de protección social.

Pero la cuestión no es soplar y hacer botellas; evidentemente hay un compromiso  de garantizar la Seguridad Social como un derecho fundamental, sin perder de vista que ello depende de la sostenibilidad financiera de un sistema. En el caso colombiano, y sin ninguna posibilidad de Concertación Social a la vista a pesar de la existencia de una Comisión de Reforma de Protección a la Vejez ; el debate político nos ha llevado a una discusión dispersa e ideologizada (Un diálogo  de sordos) sobre cuál debe ser el mejor sistema pensional para garantizar en el presente y en el futuro, el derecho a una pensión digna a más colombianos.

Surgiendo la tensión; entre los que defienden de la premisa de que “el único sistema pensional contributivo viable es el régimen de capitalización individual y por tanto descarta un sistema de reparto público como el que rige actualmente a Colpensiones, y los que defienden que solo un sistema de reparto público puede garantizar el derecho a una pensión.  Con el agravante que el debate parte de la santificación de unos  y la demonización de otros de los sistemas de reparto individual; dejando de lado la cuestión importante… Sea que se decida un  solo sistema de reparto público o se opte por solo sistemas de reparto individual ( Que está bastante complicado tomar una decisión como esa, máxime cuando ya se dio discusión en el marco de nuestra Ley Marco de Seguridad Social- Ley 100 de 1993); lo cierto es, que: Garantizar las adecuadas tasas de reemplazo  y de beneficio, para asegurar una mayor renta disponible en el momento de la jubilación; requiere una mayor responsabilidad individual a lo largo de la vida laboral. Y por lo tanto, lo imprescindible sigue siendo lograr el equilibrio entre creación de empleo, calidad de empleo, estabilidad laboral y flexibilidad laboral ( Sin que ello implique desconocimiento del derecho fundamental a la seguridad social, sin olvidar que el desempleo afecta más a los jóvenes,  y sin perder de vista que nuestra población envejece a un ritmo acelerado).

Como se puede ver, el reto es enorme; y paradójicamente, lo que menos ha convenido es usar el tema de bandera política; pues hoy como nunca, necesitamos que los verdaderos actores del diálogo social pongan este y otros temas sobre la mesa (Siempre con la visión de concertación y paz social), ya que de ello depende   afrontar el envejecimiento y asegurar un reparto equitativo entre generaciones de los costes asociados al mismo.

El día de ayer, parece que el nuevo Gobierno Nacional dejó en claro que no quiere asumir ese reto; en efecto, con las declaraciones respecto a reformar los Regímenes de Seguridad Social a fin de  trasladar cotizantes y cotizaciones del Sistema de Ahorro Individual para aumentar la  base cotizante y liquidez del Sistema de Prima Media… Y usar dicha liquidez para financiar pensiones no contributivas con cargo a al presupuesto del Estado ( Un trabalenguas que traduce en un peligrosos ejercicio financiero, para cualquiera que tenga la prudencia y cuidado de un buen padre de familia en sus negocios), se resquebrajó la confianza ciudadana en cualquier iniciativa pensional de este nuevo gobierno.

Y no es para menos; bajo la apariencia de buenas intenciones de la idea señalada por el Señor Presidente de la República, se esconde un peligro latente tanto para los afectados directamente con la medida, como para los potenciales beneficiarios.

Los recursos de los fondos de pensiones ( Independientemente su naturaleza pública o privada) no son del Estado sino de trabajadores; lo anterior se supone conocido por todos y un ejercicio de simple lógica, sin embargo parece que para evitar confusiones en el nuevo país, toca recordar una verdad de Perogrullo.

En Colombia desde hace mucho se viene avanzando en iniciativas  de “Pisos de Protección Social” ( Qué sería en teoría lo que se pretende garantizar con el “bono pensional” a que hizo referencia el Presidente de la República), que implicarían la entrega de prestaciones NO CONTRIBUTIVAS del Sistema de Seguridad Social ( De hecho resulta curioso que hoy los mismos que celebraron la declaratoria de inexequibilidad del artículo 193 de la Ley  1955 de 2019, celebren hoy la barbaridad que propone el nuevo Gobierno Nacional); iniciativas estas que si bien se consideran progresivas, no es menos diáfano que deben respetar el principio de ser fiscalmente sostenibles.

La propuesta hecha ayer ( Y no se puede entender de otra forma),es obligar a ciudadanos trabajadores a entrar en un régimen pensional, violentando su autonomía de la voluntad y poniendo en riesgo sus expectativas legítimas; para  asumir dicha liquidez como plata del Estado y garantizar pensiones no contributivas. Lo peligroso del asunto, es que implicaría “empeñar el futuro fiscal del país” y “quedarnos sin el pan y sin el queso”; además de lo confiscatorio que implicaría redirigir ahorros previsionales para “aventuras” políticas.

Lo único positivo que se puede extraer de la propuesta de ayer, es que ha quedado meridianamente claro, que tenemos todos los elementos de juicio para tomar decisiones adecuadas y utilizar el estéril debate como una oportunidad ( Ya que al parecer, todos somos expertos en Seguridad Social y Derecho del Trabajo)… Lo que sí es bastante negativo, es que centrales obreras guarden silencio mientras electores del nuevo Gobierno pretenden justificar el desastre.

Finalmente, como mensaje para el Nuevo Gobierno, solo nos resta decir que cualquier iniciativa de reforma pensional debe ser debidamente concertada; y como ciudadanos conscientes solo le pedimos no olvidar que… El camino al infierno está empedrado de buenas intenciones.