PROBLEMA JURÍDICO: "TERCERIZACIÓN" EMDUPAR S.A.

 

PROBLEMA JURÍDICO

 

¿ Puede o no la empresa EMDUPAR S.A.  contratar a un tercero para que,  a su cuenta y riesgo se encargue de la prestación  de los servicios de acueducto y alcantarillado y diseñe, financie, construya, opere, mantenga y transfiera la infraestructura asociada a la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado , otorgándole la facultad de dirigir técnica, comercial y tarifariamente  la prestación integral de estos servicios?

 

Para resolver el anterior interrogante es preciso hacer las siguientes consideraciones:

1.         1) La Empresa de servicios públicos de Valledupar EMDUPAR S.A ESP, es una sociedad anónima del orden municipal, perteneciente al sector de agua potable y saneamiento ambiental cuya misión es prestar servicios de acueducto y alcantarillado.

2.      2) Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Estos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberán indemnizar previa y plenamente a las personas que, en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita (Valencia, Germán, 2006). La prestación de estos servicios está asociada de manera directamente proporcional al bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población (Corte Constitucional, 1995).

3.     3)  Conforme a lo normado en el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994: “En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, <sic> visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.”. Dando aplicación a la norma mencionada, la Superintendencia de Servicios Públicos ha conceptuado de manera reiterada, que a la luz del régimen de servicios públicos domiciliarios vigente, el ámbito de competencia de la Entidad en relación con los contratos de los prestadores, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2 de la ley 142 de 1994).

 4.      De conformidad con lo señalado en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, los actos de las empresas de servicios públicos se regirán exclusivamente por las normas del derecho privado, salvo lo expresamente estipulado por la Ley de Servicios Públicos.

La Ley 142 de 1994 no ha regulado los contratos que celebren las ESP con otras empresas para la prestación de los servicios públicos a su cargo, como tampoco la cesión del contrato de condiciones uniformes.

 Por lo que tenemos que, efectivamente EMDUPAR S.A.  puede contratar a un tercero para que, a su cuenta y riesgo se encargue de la prestación  de los servicios de acueducto y alcantarillado y diseñe, financie, construya, opere, mantenga y transfiera la infraestructura asociada a la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado , otorgándole la facultad de dirigir técnica, comercial y tarifariamente  la prestación integral de estos servicios.

Lo anterior, en razón a que este aspecto corresponde a decisiones propias de la empresa como prestador de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, y a la autonomía de las partes que intervienen en el contrato; ya que lo importante es que se garantice la prestación del servicio de forma eficiente, ininterrumpida y con calidad;  y según lo normado  en el parágrafo  del artículo 39 de la Ley 142 de 1994:  “Salvo los contratos de que trata el numeral 39.1., todos aquellos a los que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado. Los que contemplan los numerales 39.1., 39.2. y 39.3., no podrán ser cedidos a ningún título, ni podrán darse como garantía, ni ser objeto de ningún otro contrato, sin previa y expresa aprobación de la otra parte”

Ahora bien, llama mucho la atención que se hable de un “socio estratégico”, cuando en el PLAN ESTRATEGICO 2020-2023 dan cuenta de la suficiencia financiera de la empresa, a pesar que el  INFORME FINAL DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL – ESTADOS CONTABLES de la CONTRALORIA MUNICIPAL DE VALLEDUPAR dice totalmente lo contrario;  y teniendo en cuenta que, el artículo 209 de la Constitución Política, que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento a los principios de igualdad, moralidad, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; a su vez deja claro que el papel de las autoridades administrativas , es garantizar el adecuado funcionamiento del Estado y el cumplimiento de sus fines.

Por lo que corresponde a los ciudadanos y a las autoridades competentes, el determinar si se está en presencia de un acto legítimo realizado con la competencia necesaria, y que resuelve un problema palpable; con la decisión de  contratar a un tercero para que, a su cuenta y riesgo se encargue de la prestación  de los servicios de acueducto y alcantarillado y diseñe, financie, construya, opere, mantenga y transfiera la infraestructura asociada a la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado , otorgándole la facultad de dirigir técnica, comercial y tarifariamente  la prestación integral de estos servicios.