ANALISIS DE LA SENTENCIA SL373-2021

 Mediante SENTENCIA 31989 DE 9 DE SEPTIEMBRE DE 2008; nuestra Honorable Suprema de Justicia sentó doctrina señalando que: 

“la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, lo que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual. En esa medida, agregó, "La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

"Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. (…) "En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada”, (al respecto se puede ver también entre otras la sentencia la sentencia No. 31314 y la No. 33083).

En efecto, en Sentencia del 9 de septiembre de 2008, Radicado No. 31989, M.P. Dr. Eduardo López Villegas, la Corte declaró la nulidad del traslado del régimen de prima media al de ahorro individual de una persona que, al momento del traslado, ya había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media, por lo tanto, consideró que se configuró el engaño por parte de la entidad administradora de pensiones, pero no por lo que se le afirmó al afiliado, sino por el silencio que guardó, se reitera, pues se trataba de una información que resultaba relevante para tomar la decisión.

Dicha Doctrina se  había mantenido, hasta la Sentencia SL373-2021 de 10 de febrero de 2021; en la cual se señaló que:

"En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia "a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado"

"Esta circunstancia conduce a la Corte a interrogarse si es posible, bajo el manto de la ineficacia de la afiliación, que el demandante pensionado del régimen de ahorro individual con solidaridad, vuelva al mismo estado en el que se encontraba antes de su traslado al RPMPD. 

"Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante) 1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso. No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto"

"Lo anterior, no significa que el pensionado que se considere lesionado en su derecho no pueda obtener su reparación. Es un principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC). Por consiguiente, si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora."

"El artículo 16 de la Ley 446 de 1998 consagra el principio de reparación integral en la valoración de los  daños. Este principio conmina al juez a valorar la totalidad de los daños irrogados a la víctima y en función de esta apreciación, adoptar las medidas compensatorias que juzgue conveniente según la situación particular del afectado. Es decir, el juez, en vista a reparar integralmente los perjuicios ocasionados, debe explorar y utilizar todas aquellas medidas que considere necesarias para el pleno y satisfactorio restablecimiento de los derechos conculcados. En la medida que el daño es perceptible o apreciable en toda su magnitud desde el momento en que se tiene la calidad de pensionado, el término de prescripción de la acción debe contarse desde este momento."

El cambio de doctrina de la Corte Suprema de Justicia tendrá serios efectos en las causas iniciadas par lograr la DECLARATORIA DE INEFICACIA DEL RÉGIMEN PENSIONAL; tales como:

1) El primero y más obvio de ellos; es que respecto a las personas que ya adquirieron el status de pensionado, se cierra la vía jurídica de lograr la DECLARATORIA DE INEFICACIA DEL RÉGIMEN PENSIONAL; y se ven conminados a iniciar la vía de la indemnización total de perjuicios; con el análisis previo  de la prescripción de la acción, y mayores cargas probatorias en cuanto a la tasación de los prejuicios y   la prueba del daño. Ya que como es sabido, para estructurarse dicha responsabilidad se requiere la concurrencia de los siguientes elementos: i) una conducta humana, positiva o negativa, por regla general antijurídica, ii) un daño o perjuicio, esto es, un detrimento, menoscabo o deterioro, que afecte bienes o intereses lícitos de la víctima, vinculados con su patrimonio, con los bienes de su personalidad, o con su esfera espiritual o afectiva, iii) una relación de causalidad entre el daño sufrido por la víctima y la conducta de aquel a quien se imputa su producción o generación y, iv) un factor o criterio de atribución de la responsabilidad, por regla general de carácter subjetivo (dolo o culpa) y excepcionalmente de naturaleza objetiva

2) El segundo, y que resultara del debate probatorio y los fallos de Juzgados Laborales y Tribunales Superiores; es que los fondos de pensiones, problablemente alegarán que la figura de "situación jurídica consolidada" también puede predicarse del traslado en si mismo; lo cual se ha debatido en salvamentos de voto en donde se ha señalado que:

"De conformidad con el artículo 1741 del Código Civil, la nulidad de los actos jurídicos o de los contratos es absoluta cuando se produce por un objeto o causa ilícita o por falta de las formalidades; mientras que cuando tiene un origen diverso como por ejemplo un vicio del consentimiento, sólo se genera nulidad relativa, que da lugar a la rescisión del acto o contrato.

A su vez, el artículo 1750 del Código Civil prevé que para alegar la rescisión en los eventos en que se alegue la ocurrencia de error o dolo, se cuenta con un plazo de cuatro años contados desde el día de la celebración del acto o contrato. De otro lado el artículo 1743 ibídem dispone que la nulidad relativa se sanea por el paso del tiempo o por ratificación de las partes.” De manera tal que, si verificado el traslado, el afiliado considera que existió un vicio del consentimiento en ese acto, por motivos de seguridad jurídica, debe alegarlo dentro de los cuatro años siguientes, so pena de que si no lo hace sanea la eventual nulidad que pudiere existir. De lo contrario se sujetaría a las Administradoras a una permanente incertidumbre sobre sus afiliados y las obligaciones reales que respecto de estos tienen en un determinado momento. En realidad la afiliación a uno u otro régimen implica la realización de un acto jurídico que se guía por las reglas propias del derecho civil y ese acto como tal, si existe un vicio del consentimiento, es el que es susceptible de adquirir firmeza, si no se reclama su nulidad en el término de cuatro años contados a partir de su realización. No se trata entonces de la negación de un derecho propio de la seguridad social sino de la verificación de la validez de un acto jurídico, para lo cual la normatividad que se debe aplicar es la Civil, pues las normas propias de la Seguridad Social, por no ser ese su objeto, nada prevén al respecto. Permitir, la alegación de la nulidad en cualquier tiempo a la postre implicará que todas las personas que se trasladaron del ISS y se trasladen ahora de Colpensiones al Régimen de ahorro individual con solidaridad, muchos años después, cuando estén ad portas de reunir los requisitos para pensión en el régimen de prima media, si las expectativas que tuvieron para escoger una AFP privada (por ejemplo aspiraban a percibir salarios altos y a tener vinculaciones laborales por muchos años) no se cumplieron, alegarán un vicio del consentimiento 10, 15 o 20 años después, aduciendo engaño, falta de información etc, y frente a la dificultad probatoria que genera el transcurso del tiempo, seguramente obtendrán por decisión judicial, el regreso a Colpensiones, para que sea esta Institución Pública quien asuma su pensión. En términos gráficos, si a ellos les fue bien en sus proyecciones se pensionaran en el régimen de ahorro individual, pero si estas no cumplieron los niveles que permitan una buena pensión en el régimen de ahorro individual, no tendrán problema alguno para regresar al régimen de prima media, pues bastará alegar falta de información en el traslado realizado en esos 10, 15 o 20 años anteriores. Resulta inaceptable la explicación que da la mayoría de la Sala en esta providencia para negar la aplicación del artículo 1750 del Código Civil que hizo la juez de primera instancia. Es que, como decir que el término de cuatro años previsto en esa norma como límite para iniciar la acción rescisoria resulta regresivo y como tal atentatorio del principio de la progresividad, cuando, en primer lugar la norma en mención es original del Código Civil y por ende anterior a la legislación de Seguridad Social, y en segundo lugar es una disposición sin contenido sustancial, esto es, no modifica el alcance de las prestaciones que otorga el sistema, sino que determina reglas para la validez de los actos jurídicos, por lo que no puede considerarse regresiva respecto de beneficios de la Seguridad Social. Adicionalmente, en el presente asunto, resulta inaceptable que, habiendo realizado aportes al fondo privado desde el año 1998 y habiéndose cambiado varias veces entre Administradoras de ese régimen, ahora se declare que el traslado ocurrió sin la libre aceptación del actor, máxime si se tiene en cuenta que como lo hizo notar la a-quo, su versión no encontró soporte con la de los deponentes quienes además entraron en contradicciones sobre las razones que tuvo el actor para decidir su traslado. El derecho tiene que ser generador de seguridad, no de inestabilidad y de situaciones indefinidas, como las que propicia ahora esta posición, que extrañamente se niega a reconocer que la validez de los actos jurídicos, sus nulidades y los saneamientos de estas se rigen por la legislación civil."

 Criterio este, que si bien es cierto, muchos dirán que es minoritario y contrario a  la doctrina hoy sentada sobre la DECLARATORIA DE INEFICACIA DEL RÉGIMEN PENSIONAL; no lo es menos que, ya hubo un cambio de doctrina basado en la figura de "situación jurídica consolidada"

Así que el tema está servido para grandes disertaciones jurídicas sobre expectativas legítimas, derechos adquiridos y seguridad jurídica; que probablemente  alimentarán la ya ostensible congestión judicial. Y como siempre nuestros jueces deberán salvar la patria o ser odiados, por lo no hecho por nuestros legisladores.

En todo caso,  continuará la lucha judicial para  enmendar en algo el daño causado en las expectativas pensionales legítimas a muchos colombianos.