"Todos se han desviado, a una se han corrompido; no hay quien haga el bien, no hay ni siquiera uno. ¿No tienen conocimiento los que hacen iniquidad, que devoran a mi pueblo como si comieran pan, y no invocan a Dios? "
SALMO 53; 3-4
I.CONSIDERACIONES
La Ley 100 de 1993, estableció que uno de los principios de prestación del servicio público de seguridad social es la eficiencia, esto es, la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos técnicos y financieros disponibles para la prestación adecuada, oportuna y suficiente del mismo; al hacer lo anterior el Legislador obligo a los prestadores del mismo, a garantizar la calidad de los servicios del sistema, empero también abrió sin querer la tronera jurídica para malsanas practicas de contratación de personal a las que se están viendo sometidos los profesionales de la salud tales como:
VINCULACION A TRAVES DE EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES
Forma contractual que si bien es cierto ésta regulada por los artículos 71 y s.s. de la Ley 50 de 1990, y se considera la única forma de intermediación laboral, que le da a las Empresas de Servicios Temporales la calidad de verdaderos empleadores.
Por la especial calidad de trabajo realizado y por la especial calidad de las empresa usuarias de esta forma de contratación, no son de recibo para la vinculación de profesionales de la salud, toda vez que, la prestación de servicios con trabajadores en misión se da para colaborar temporalmente en distintas labores de la actividad empresarial de la empresa usuaria. La Ley colombiana establece los casos para los cuales se puede hacer uso de esta forma de contratación. Los principios fundamentales de este tipo de contratación están dados por la temporalidad, que se contrate al trabajador en misión para que se desempeñe en labores distintas a las del giro ordinario de la usuaria y para atender aumentos en la producción.
En efecto, la finalidad de la Ley 50 de 1990 es la protección de los derechos de los trabajadores, y no la creación de una tronera jurídica que permita que campee la intermediación laboral, como bien lo determino nuestra Honorable Corte Constitucional en Sent. C-330, jul. 27/95. M.P. Jorge Arango Mejía, en la cual manifestó:
"Para la Corte es claro que la finalidad de la norma es la protección de los trabajadores, para que las empresas no abusen de la posibilidad de contratar trabajadores temporales, haciendo a un lado los permanentes. Esa finalidad resulta evidente al examinar sus tres numerales.
El primero contempla las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo. Esta última norma define el trabajo ocasional, accidental o transitorio como el de corta duración, y no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de las actividades normales del patrono. En consecuencia, es lógico que en este caso pueda el usuario de la empresa de servicios temporales contratar con ella, especialmente porque sus necesidades no van más allá de las que puedan atenderse con el trabajo ocasional.
VINCULACION A TRAVES DE COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO
El artículo 4º de la Ley 79 de 1988 define a la Cooperativa de Trabajo asociado la empresa asociativa sin ánimo de lucro; en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general, lo que en buen romance indica que se trata de una forma de empresa, en el que un grupo de personas se asocia para formar una empresa que ellos mismos gestionan, de la cual son dueños y a la vez trabajadores, y la cual se encargará de la prestación de determinados bienes y servicios ( esto es, no se crean con la finalidad de suministrar personal a otras empresas, ni con la finalidad de administrar puestos de trabajo, sino con la finalidad de crear empleo y riqueza, y distribuir la misma equitativamente entre los asociados con base en la cantidad de trabajo aportado).
La mayoría (léase todas) las cooperativas de trabajo asociado tienen dentro de su objeto social, actividades propias de una empresa de servicios temporales y no las propias de una cooperativa de trabajo asociado, lo cual hace peor, la ya gravosa situación de indefensión en la que se coloca a los profesionales de la salud; pues durante la permanencia de la relación laboral, no se respetan los limites señalados el artículo 77 de la Ley 50 de 1990.
El artículo 17 del Decreto 4588 de 2006, determinó que las Cooperativas y Precooperativas de trabajo asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios del servicio o permitir que respecto a los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y que en caso de que se configuren prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante, la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado y sus directivos, serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.
Esto es, nacen a la vida jurídica relaciones laborales, cuando entidades de éste tipo que se supone son entidades sin animo de lucro cuyo objeto social debe ser plenamente determinado y encaminado a la generación y/o mantenimiento de opciones de trabajo para los asociados con completa autonomía y autodeterminación; entran a cumplir labores de intermediación laboral, suministrando mano de obra temporal a empresas prestadoras del servicio de salud
VINCULACION PARA HACER EL SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO A TRAVES DE CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS (ESTA SI ES LA TAPA DE LA OLLA)
Desde la entrada en vigencia de la Ley 50 de 1981( Por la cual se crea el Servicio Social Obligatorio en todo el territorio nacional), se ha hecho claro énfasis, en que Las tasas remunerativas y el régimen prestacional al cual serán sometidos los profesionales que presten el Servicio Social Obligatorio serán los propios de la institución a la cual se vinculen, esto es, si se vinculan a las empresas sociales del estado, lo harán bajo el régimen de empleados públicos, y si son vinculados a instituciones de salud del sector privado, lo harán bajo la modalidad de un contrato de trabajo, a fin de garantizarles a éstos sus mínimos derechos laborales y prestacionales.
En los Contratos de Prestación de Servicios, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos en que se produce el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de este, quedará desvirtuada la presunción establecida para los contratos de prestación de servicios profesionales y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, en las relaciones de trabajo.
II. LA PROHIBICIÓN DE LA TERCERIZACIÓN LABORAL EN LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO
De acuerdo con los anteriores fundamentos de derecho, el Decreto 2025 de 2011 ( Que reglamentó la Ley 1233 de 2008 y el artículo 1429 de 2010) y la Resolución 2021 de 2018; se encuentra prohibida la intermediación laboral (Que se entiende como el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones en el desarrollo de actividades misionales y permanente, es decir aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la producción de la empresa) en las Empresas Sociales del Estado. ( Toda vez que por su propia naturaleza,como lo señalan las sentencias C- 614 de 2009 y C-171 de 2012; el hecho que su objeto sea la prestación de los servicios de salud,impide que sus trabajadores misionales sean profesionales de la salud)
III. DIAGNÓSTICO DE LA ESE CARTAGENA DE INDIAS
1. La ESE CARTAGENA DE INDIAS ya ha sido sancionada, e incluso existen denuncias penales y disciplinarias por la intermediación laboral ( De las cuales no se conoce a la fecha sus resultados)
2. Nuestro querido Alcalde,a pesar que desde principios de este año viene señalando la intención de acabar con las prácticas de tercerización laboral en la ESE CARTAGENA DE INDIAS; a la fecha presente, sus únicos resultados han sido un intento de encerrona al Gerente de la ESE CARTAGENA DE INDIAS ( Nombrado en propiedad por el mismo Alcalde, mediante Decreto 0591 de 29 de Abril de 2020)
3. Según denuncias de veedurías ciudadanas, la ESE CARTAGENA DE INDIAS; no cuenta con atención especializada para pacientes con COVID 19, y tiene un déficit que alcanza los $30.000 millones.
4. El actual Gerente de la ESE CARTAGENA DE INDIAS, informa el día de hoy a la presa local; que el costo de la vinculación del personal tercerizado es de $45.800 millones
CONCLUSIÓN
La salud de 300.000 cartageneros en situación de riesgo y que vienen de sufrir una tragedia por la ola invernal;está en manos de una institución en déficit ,con personal tercerizado, y a la que el propio Alcalde de la ciudad reconoce como una "rueda suelta" ... DIOS NOS AMPARE, MI GENTE
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