La mala salud de los miembros activos y retirados de nuestra Fuerza Pública.

El Subsistema de Salud de las FFMM y de la Policía corresponde a un Régimen Excepcional de Salud denominado Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (SSMP), de conformidad a lo normado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que a su tenor reza:

ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

La Ley 359 de 1997, rige este Régimen Excepcional y señala en el numeral 2 de su artículo 19 que son afiliados cotizantes al SSMP, los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión; además de señalar en el literal b de su artículo 4 que es obligatoria la afiliación de todas las personas enunciadas en el artículo 19 de dicha ley la presente Ley sin perjuicio de lo dispuesto en el literal a) numeral 7º del mismo artículo. A su vez el numeral 2 del literal a) del artículo 23 del Decreto 1795 de 2000 establece que son cotizantes obligatorios al SSMP los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión.

El artículo 26 del Decreto 1795 de 2000 establece que los afiliados y beneficiarios del SSMP, tendrán derecho a un Plan de Servicios de Sanidad en los términos y condiciones que establezca el CSSMP. Además cubrirá la atención integral para los afiliados y beneficiarios del SSMP en la enfermedad general y maternidad, en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación. Igualmente tendrán derecho a que el SSMP les suministre dentro del país asistencia médica, quirúrgica, odontológica, hospitalaria, farmacéutica y demás servicios asistenciales en Hospitales, Establecimientos de Sanidad Militar y Policial y de ser necesario en otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.

Lo que en buen romance indica, que los miembros retirados de las FFMM en teoría tienen a su disposición un subsistema de salud que debe garantizar los elementos esenciales del derecho fundamental de la salud a saber: la disponibilidad, la aceptabilidad, la accesibilidad y la calidad e idoneidad profesional; no obstante lo anterior, tenemos que en la práctica, ante la mala calidad en la prestación de servicios por parte del SSMP, los retirados de las FFMM prefirieron la doble afiliación al Régimen Contributivo en Salud, trayendo como consecuencia que los retirados de las FFMM incurrieran en multiafiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud y hoy día le sean suspendidos por tanto los tratamientos de salud que le vienen siendo prestados (Con las graves consecuencias que ello genera y generará).

Pues al día de hoy, la misma Dirección General de Sanidad Militar que ha venido imponiendo la prelación de la afiliación al SSMP alegando los precedentes jurisprudenciales que señalan que se encuentra prohibida la afiliación simultánea entre los regímenes exceptuados y el Sistema General de Seguridad Social en Salud.;ello debido a: (i) a la naturaleza especial y preferente de la afiliación a esos regímenes exceptuados, comoquiera que solo aquellos que cumplan con los requisitos de cada régimen pueden hacer parte de los mismos, (ii) a la labor que desarrolla el Estado, con el propósito de conceder mayores beneficios y mejores condiciones a las personas que se encuentran adscritas a estos y (iii) a fin de evitar un pago doble por la cobertura de los servicios y la desviación de esos recursos (mientras tanto el "Cristo Padeciendo" para muchos retirados de las FFMM, pues nunca han recibido los mayores beneficios que en teoría les debe ofrecer el SSMP y su vida se encuentra en riesgo), viene a su vez desconociendo los mismos precedentes jurisprudenciales que han señalado que procede la protección del derecho a la salud de una persona de la tercera edad, incursa en un problema administrativo de afiliación simultánea entre un régimen exceptuado y el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a fin de que el servicio de salud le sea continuado, a través de la entidad promotora de salud que pertenezca al régimen por el cual se ha tratado por un periodo largo en el tiempo, hasta tanto se asegure, previo trámite administrativo que el servicio médico requerido haya sido asumido y sea prestado de manera efectiva por otra entidad, y que en consecuencia hasta que la E.P.S. tratante constate que el servicio de salud va a prestarse de manera integral y eficaz en la entidad promotora de salud que deba brindarle la correspondiente asistencia médica, no podrá suspender sus servicios.

Que así las cosas, tenemos que se debe respetar la garantía del Derecho a la Salud de muchos retirados de las FFMM, y por consiguiente, se colige que no puede afectarse la continuidad del servicio de salud que se viene suministrando, ni ponerse en riesgo el amparo de los derechos fundamentales con ocasión de los problemas administrativos generados por la multiafiliación; pues por simple aplicación del principio de la confianza legítima, no es posible desconocer que quien ha venido prestando los servicios de salud a los retirados de las FFMM en la mayoría de los casos han sido las EPS del Régimen Contributivo en Salud y que se está generando un serio perjuicio al pretender el cambio repentino de la institución responsable del servicio de salud; y que por tanto de esta forma existe unos derechos adquiridos que vienen siendo desconocidos, pues si bien es cierto prevalece la afiliación en el régimen exceptuado, la exclusión del Régimen Contributivo es posible, si y solo si, el servicio médico requerido es asumido y prestado de manera efectiva e integral por el SSPM ( Situación está de la que no habla la Dirección General de Sanidad Militar cuando establece su posición dominante y que tampoco le informan las EPS a los retirados de las FFMM que vienen atendiendo).

Ya que el Ministerio de Salud y la Superintendencia de Salud se encuentran tan preocupados por la "ineficiencia" de la EPS como administradoras  de los recursos del sistema de salud; sería bueno que también demostraran la misma preocupación por el Subsistema de Salud de las FFMM y de la Policía ( Que en comparación con las EPS, verdaderamente si anda manga por hombro), donde no han sido escuchadas las crecientes quejas de los militares y policías, tanto activos como retirados, por la deficiencia en la prestación de los servicios de salud ( Especialmente los servicios de salud mental), como citas médicas, etc.

No es nada sano que se tome como caballo de batalla a las EPS, pretendiendo provocar una crisis con su desfinanciamiento; mientras se deja inermes a los usuarios del subsistema de salud público de nuestra Fuerza Pública... Aquellos que defienden tanto acabar con las EPS, deberían verse en el espejo de la realidad del Subsistema de Salud de las FFMM y de la Policía.

Regulación del cabildeo en Colombia, nuevamente con el turno al bate.

  

La Ley 20.730, reguladora del lobby y la gestión de intereses particulares ante  autoridades y funcionarios chilena, define el lobby o cabildeo como: “aquella gestión o actividad remunerada, ejercida por personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras, que tiene por objeto promover, defender o representar cualquier interés particular, para influir en las decisiones que, en el ejercicio de sus funciones, deban adoptar los funcionarios públicos, incluyendo  los esfuerzos específicos para influir en el proceso de toma de decisiones públicas y cambios en las políticas, planes o programas, en discusión o en desarrollo, o sobre cualquier medida implementada o materia que deba ser resuelta por el funcionario, la autoridad o el organismos público correspondiente, o bien para evitar tales decisiones, cambios y medidas”

A la fecha presente, la única regulación respecto al lobby o cabildeo en Colombia, se encuentra señalada en el artículo 61 de la Ley 1474 de 2011, el cual a su tenor reza: "La autoridad competente podrá requerir, en cualquier momento, informaciones o antecedentes adicionales relativos a gestiones determinadas, cuando exista al menos prueba sumaria de la comisión de algún delito o de una falta disciplinaria”; como se puede ver entonces, para nuestro actual estatuto anticorrupción, son borrosas las fronteras entre el lobby o cabildeo y el tráfico de influencias o actos de corrupción.

No obstante lo anterior, tenemos que cada día son más numerosas las voces que solicitan la regulación de la labor de lobista o cabildero en Colombia; con un cambio de paradigma, pasando de señalar al lobby, como una actividad en la sombras y ubicada en una zona gris que permite la injerencia de manos inescrupulosas en las políticas públicas, a  brindar un marco normativo, para definir claramente las fronteras entre  la gestión lícita de un interés particular  y el  tráfico de influencias, la presión indebida, o  prácticas corruptas como el pago con dadivas de carácter económico o burocrático.

En la presente legislatura, se hace un nuevo intento por lograr un marco regulatorio a la actividad el lobby o cabildeo en Colombia, mediante el proyecto de ley 120/2022; proyecto que espera debatirse en un Congreso cuya mayoría públicamente ha señalado al lobby como parte de la estrategia de “captura y reconfiguración cooptada del Estado”, y vive señalando la corrupción como  “un fenómeno estructural y sistémico”.

En nuestra modesta e irrelevante opinión, se debe considerar “vendepatria” a todo el que recibe plata, para vender ideas en el país  (Sea progresista, uribista, intelectual, LGTBI, cristiano, abanderado de una ONG, defensor del aborto o representante de fondos de inversión); pero para muchas personas es una manera de ganarse la vida, y es preferible la creación de un “REGISTRO ÚNICO DE CABILDEROS” que apoyar nefastas ideas como el uso de la inteligencia del Estado para evitar la corrupción (No sobra decir lo peligroso que es eso  en un país de sapos, veedores corruptos, y donde la inteligencia ya fue utilizada como un activo politiquero)

Por lo que así las cosas, consideramos pertinente crear ese marco mínimo legal para “reducir la corrupción a sus justas proporciones; ya que ciertamente hay que cumplir con un deber ser, pero no podemos olvidar que debemos mantener los pies en la tierra.

Flexiseguridad, ¿Para cuándo?

 

Se define la flexiseguridad como «una estrategia integrada para potenciar, a un tiempo, la flexibilidad y la seguridad en el mercado laboral»; que pretende garantizar que los ciudadanos puedan disfrutar de un elevado nivel de seguridad del empleo, es decir, que tengan la posibilidad de encontrar fácilmente un puesto de trabajo en todas las etapas de su vida activa y buenas perspectivas de desarrollar su carrera profesional en un entorno económico rápidamente cambiante. Asimismo, pretende ayudar tanto a los empleados como a los empleadores a aprovechar plenamente las oportunidades que ofrece la globalización. Así pues, se trata de crear un contexto en el que seguridad y flexibilidad puedan reforzarse mutuamente. (Comisión Europea, 2007)

Sobre el concepto de flexiseguridad, ha señalado la OIT  ´que: “Los gobiernos, junto con los empleadores y los sindicatos, deberían ponerse de acuerdo sobre la búsqueda de una estrategia más amplia e inclusiva de desarrollo social y económico” y “un equilibrio sensato entre flexibilidad y seguridad puede ser necesario no sólo para el mercado laboral, sino también en otros ámbitos”; cómo podemos ver entonces, que hablar de flexiseguridad no es más que pretender lograr las metas de calidad de empleo, estabilidad, transformación del mercado laboral y disminución de la precariedad laboral; partiendo de un ejercicio de concertación, para crear un marco jurídico que  garantice el empleo decente.

En Colombia se ha hablado mucho de flexiseguridad (Incluso llegando a afirmar que debemos imitar los éxitos de Dinamarca), y además en teoría existen todos los mecanismos y herramientas para lograr la flexiseguridad laboral ( Mecanismo de negociación colectiva y concertación, servicio público de empleo, etc); pero realmente se ha hecho poco, los escasos ejercicios al respecto (Ley 50 de 1990 y Ley 789 de 2002) siguen siendo considerados como iniciativas que “viven jodiendo a los trabajadores”, los acuerdos logrados con el diálogo social solo han tenido beneficios para los servidores públicos, y la eventual reforma laboral se centra en pretender acabar nocivas prácticas laborales acabando o limitando formas de contratación ( Contratos temporales, de obra o labor, etc).   

La discusión sobre flexiseguridad en Colombia es un tema importante, y en las actuales circunstancias es vital para generar confianza de empleadores y trabajadores con las políticas laborales del nuevo gobierno; además que debe ser uno de los temas abanderados por la nueva reforma laboral.

 

¿ Y ahora quién responde?

 

 

El Decreto  2702 de 2014  ( Por el cual se unificaban las condiciones financieras y de solvencia de las entidades autorizadas para operar el aseguramiento en salud), establece en su artículo 9, que las EPS  habilitadas que no cumplían con los requisitos financieros de capital mínimo, patrimonio adecuado e inversión de las reservas técnicas,  contaban con el plazo de 7 años para el cumplimiento progresivo de dichos requisitos; correspondiéndole la vigilancia de la anterior obligación ( Según lo esbozado en el mencionado decreto) conjuntamente a la Superintendencia de Salud y a la Superintendencia Financiera, tal como se deduce de la lectura del artículo 10. Conforme lo anterior por tanto, correspondía a las EPS publicar periódicamente la información correspondiente a su capital mínimo, patrimonio adecuado, reservas Técnicas e inversiones de las reservas técnicas

Según lo informado en su momento por parte del Ministerio de Salud respecto a la necesidad del decreto,“El objetivo es generar unas nuevas condiciones financieras para las EPS, que garanticen que estas entidades tengan las condiciones para manejar los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y el respaldo para cubrir sus obligaciones derivadas de la prestación de servicios de salud, protegiendo financieramente a los prestadores de servicios de salud. Así mismo, tiene como propósito que las Entidades Promotoras de Salud organicen su situación contable”

Aún con sus posteriores modificaciones, el Decreto 2702 de 2014 marcó la pauta de control  y manejo de riesgos financieros para las EPS; y supuestamente tuvo “un impacto positivo en el fortalecimiento patrimonial de las  EPS para cumplir con su objeto social de asegurar los servicios de salud a la población colombiana a través de un modelo de salud eficiente y oportuno” (Impacto de la implementación del sistema de administración de riesgos financieros en la estructura de balance de las Entidades Promotoras de Salud, 2020)

Sin embargo, habiéndose cumplido el plazo señalado en el artículo 9 del Decreto 2702 de 2014; lo que observamos es un aumento del número de intervenciones a EPS por detención de irregularidades, que curiosa y coincidenciamente,  inician luego de que la Ministra de Salud señalara que solo 4 cumplen con los “estándares mínimos” del Decreto 2702 de 2014.´

Hasta el momento; no hay una crisis de salud pública, no se han deteriorado drásticamente, y tampoco hay una crisis de prestación de servicios. Sin embargo; dado el aumento de las intervenciones, alguien debe responder por el incumplimiento del Decreto 2702 de 2014... Y el Gobierno Nacional  dar las explicaciones correspondientes, para que no sigan las suspicacias con las intervenciones.

No nos hagamos tarugos

 

Se entiende por diálogo social en sentido estricto, el conjunto de las relaciones de comunicación, consulta y negociación entre gobiernos, empleadores y sindicatos sobre cuestiones de interés común. En sentido amplio el término “diálogo social” se utiliza para referirse a un tipo de relaciones horizontales entre el Estado y las organizaciones de la sociedad civil empresas, sindicatos, asociaciones, grupos, comunidades, etc. con el fin de abordar conjuntamente los problemas sociales y contribuir a elaborar soluciones fundadas en el consenso, que van más allá de la simple normatividad existente. ("Incidencia del sindicalismo de confrontación en el ejercicio del Derecho de Asociación Sindical en Colombia entre el año 2000 y el año 2008"); como se puede ver, haciendo uso de una u otra definición, se observa que son las organizaciones sindicales las grandes protagonistas del llamado “diálogo social”, pues en la nueva sociedad de la información, son mucho más que los simples “representantes de un gremio de  trabajadores, protagonistas de la negociación colectiva  y gestores del descontento”.

Ahora bien; la discusión de hoy no es sobre los retos del sindicalismo y como NO se están cumpliendo en Colombia, sino acerca de establecer si los llamados “Diálogos Regionales” convocados por la Presidencia de la República son la materialización del adecuado “diálogo social” que se requiere en nuestro presente momento histórico.  Para tal fin, debemos analizar ( sin hacer juicios a priori sobre la iniciativa; ya que ) el contexto en el que este gobierno supuestamente hace un llamado al “diálogo social”.

Dicho contexto  es el siguiente: Se hace la convocatoria al “diálogo social” luego de propuestas que pretenden ser validadas por la “dictadura de la opinión” antes de ser sometidas a cualquier tipo de concertación, lo anterior  torna ilusorio cualquier iniciativa de “diálogo social”, convierte en espada lo que debería ser escudo.

Los defensores del nuevo gobierno dirán que tal afirmación es falsa, vaga, imprecisa, uribista, estúpida y tendenciosa; pero los hechos demuestran lo contrario, y eso es muy triste (Una simple prueba: Entre ayer y hoy se han dicho verdaderas barbaridades del Régimen  de Ahorro Individual con Solidaridad; solamente para justificar una propuesta de reforma pensional que no tiene ni pie ni cabeza…  Lo anterior no es ningún cuento, ni necesita de “búsquedas inversas” para encontrar la “verdad”).

Así que la conclusión simple es NO, los “Diálogos Regionales” no son la materialización del adecuado “diálogo social” que se requiere en nuestro presente momento histórico; por el contrario, como señalan algunos, se corre el riesgo de repetir un estado de opinión que ya vivimos… Y que es mucho más peligroso, por los medios con los que cuentan los gobiernistas de hoy.

El camino al infierno está empedrado de buenas intenciones.

 

“Porque, ¿quién de vosotros, deseando edificar una torre, no se sienta primero y calcula el costo, para ver si tiene {lo suficiente} para terminarla? No sea que cuando haya echado los cimientos y no pueda terminar, todos los que lo vean comiencen a burlarse de él, diciendo: ``Este hombre comenzó a edificar y no pudo terminar."

LUCAS 14, 28-30

 

El mayor reto de cualquier Sistema de Seguridad Social  en materia de Pensiones: “garantizar el poder adquisitivo de las pensiones actuales y las del futuro y asegurar la sostenibilidad financiera del sistema ante el gran desafío que supondrá la jubilación de la generación del “baby-boom”;  objetivo este, común a cualquier sistema pensional y a cualquier parte del mundo.

En efecto. La garantía del efectivo derecho a la Seguridad Social no es solo un tema de moda; es hoy por hoy,  una discusión (obligada y necesaria) en medio de la crisis que ha puesto en riesgo  el fomento del empleo (Y la protección contra el desempleo) y las mayores presiones externas e internas para garantizar mayor cobertura  de pisos de protección social.

Pero la cuestión no es soplar y hacer botellas; evidentemente hay un compromiso  de garantizar la Seguridad Social como un derecho fundamental, sin perder de vista que ello depende de la sostenibilidad financiera de un sistema. En el caso colombiano, y sin ninguna posibilidad de Concertación Social a la vista a pesar de la existencia de una Comisión de Reforma de Protección a la Vejez ; el debate político nos ha llevado a una discusión dispersa e ideologizada (Un diálogo  de sordos) sobre cuál debe ser el mejor sistema pensional para garantizar en el presente y en el futuro, el derecho a una pensión digna a más colombianos.

Surgiendo la tensión; entre los que defienden de la premisa de que “el único sistema pensional contributivo viable es el régimen de capitalización individual y por tanto descarta un sistema de reparto público como el que rige actualmente a Colpensiones, y los que defienden que solo un sistema de reparto público puede garantizar el derecho a una pensión.  Con el agravante que el debate parte de la santificación de unos  y la demonización de otros de los sistemas de reparto individual; dejando de lado la cuestión importante… Sea que se decida un  solo sistema de reparto público o se opte por solo sistemas de reparto individual ( Que está bastante complicado tomar una decisión como esa, máxime cuando ya se dio discusión en el marco de nuestra Ley Marco de Seguridad Social- Ley 100 de 1993); lo cierto es, que: Garantizar las adecuadas tasas de reemplazo  y de beneficio, para asegurar una mayor renta disponible en el momento de la jubilación; requiere una mayor responsabilidad individual a lo largo de la vida laboral. Y por lo tanto, lo imprescindible sigue siendo lograr el equilibrio entre creación de empleo, calidad de empleo, estabilidad laboral y flexibilidad laboral ( Sin que ello implique desconocimiento del derecho fundamental a la seguridad social, sin olvidar que el desempleo afecta más a los jóvenes,  y sin perder de vista que nuestra población envejece a un ritmo acelerado).

Como se puede ver, el reto es enorme; y paradójicamente, lo que menos ha convenido es usar el tema de bandera política; pues hoy como nunca, necesitamos que los verdaderos actores del diálogo social pongan este y otros temas sobre la mesa (Siempre con la visión de concertación y paz social), ya que de ello depende   afrontar el envejecimiento y asegurar un reparto equitativo entre generaciones de los costes asociados al mismo.

El día de ayer, parece que el nuevo Gobierno Nacional dejó en claro que no quiere asumir ese reto; en efecto, con las declaraciones respecto a reformar los Regímenes de Seguridad Social a fin de  trasladar cotizantes y cotizaciones del Sistema de Ahorro Individual para aumentar la  base cotizante y liquidez del Sistema de Prima Media… Y usar dicha liquidez para financiar pensiones no contributivas con cargo a al presupuesto del Estado ( Un trabalenguas que traduce en un peligrosos ejercicio financiero, para cualquiera que tenga la prudencia y cuidado de un buen padre de familia en sus negocios), se resquebrajó la confianza ciudadana en cualquier iniciativa pensional de este nuevo gobierno.

Y no es para menos; bajo la apariencia de buenas intenciones de la idea señalada por el Señor Presidente de la República, se esconde un peligro latente tanto para los afectados directamente con la medida, como para los potenciales beneficiarios.

Los recursos de los fondos de pensiones ( Independientemente su naturaleza pública o privada) no son del Estado sino de trabajadores; lo anterior se supone conocido por todos y un ejercicio de simple lógica, sin embargo parece que para evitar confusiones en el nuevo país, toca recordar una verdad de Perogrullo.

En Colombia desde hace mucho se viene avanzando en iniciativas  de “Pisos de Protección Social” ( Qué sería en teoría lo que se pretende garantizar con el “bono pensional” a que hizo referencia el Presidente de la República), que implicarían la entrega de prestaciones NO CONTRIBUTIVAS del Sistema de Seguridad Social ( De hecho resulta curioso que hoy los mismos que celebraron la declaratoria de inexequibilidad del artículo 193 de la Ley  1955 de 2019, celebren hoy la barbaridad que propone el nuevo Gobierno Nacional); iniciativas estas que si bien se consideran progresivas, no es menos diáfano que deben respetar el principio de ser fiscalmente sostenibles.

La propuesta hecha ayer ( Y no se puede entender de otra forma),es obligar a ciudadanos trabajadores a entrar en un régimen pensional, violentando su autonomía de la voluntad y poniendo en riesgo sus expectativas legítimas; para  asumir dicha liquidez como plata del Estado y garantizar pensiones no contributivas. Lo peligroso del asunto, es que implicaría “empeñar el futuro fiscal del país” y “quedarnos sin el pan y sin el queso”; además de lo confiscatorio que implicaría redirigir ahorros previsionales para “aventuras” políticas.

Lo único positivo que se puede extraer de la propuesta de ayer, es que ha quedado meridianamente claro, que tenemos todos los elementos de juicio para tomar decisiones adecuadas y utilizar el estéril debate como una oportunidad ( Ya que al parecer, todos somos expertos en Seguridad Social y Derecho del Trabajo)… Lo que sí es bastante negativo, es que centrales obreras guarden silencio mientras electores del nuevo Gobierno pretenden justificar el desastre.

Finalmente, como mensaje para el Nuevo Gobierno, solo nos resta decir que cualquier iniciativa de reforma pensional debe ser debidamente concertada; y como ciudadanos conscientes solo le pedimos no olvidar que… El camino al infierno está empedrado de buenas intenciones.

HABLEMOS DE LA PROPUESTA DE ELIMINAR LOS CONTRATOS TEMPORALES

 

 

La OIT define  el  empleo atípico  (También denominadas formas diversas de trabajo), como: “el término genérico que designa diversas modalidades de empleo que difieren del empleo estándar. Estas incluyen el empleo temporal; el trabajo a tiempo parcial; el trabajo temporal por medio de agencia; la relación de trabajo multipartita; el empleo encubierto y el empleo por cuenta propia económicamente dependiente”; en el día de hoy haremos referencia a los contratos celebrados con Empresas de Servicios Temporales, dada la intención de incluir en la reforma laboral la eliminación de los contratos temporales, debido a su impacto en el llamado “empleo encubierto” ( aquel que da una apariencia distinta de la que en verdad tiene con el fin de anular, impedir o atenuar la protección que brinda la ley).

Como es  por todos conocido, la Ley 50 de 1990 tuvo como fin (Entre muchos otros),  la introducción de normas de flexibilización de la contratación; todo ello con la intención de aumentar la estabilidad laboral, la contratación de mano de obra y la reducción del desempleo y el empleo formal. No obstante lo anterior, la crisis generada por la apertura económica y la posterior reforma pensional de 1993, impidieron medir realmente el impacto de tal reforma laboral; pero si permitió establecer que la Ley 50 de 1990, fomentó la descentralización laboral mediante la contratación a través de empresas de servicios temporales (Lo anterior, por cuanto; las Empresas de Servicios Temporales, eran la  aplicación del concepto de flexibilización laboral, que se requería en  un mercado laboral “caracterizado por la integración de mercados y la globalización”).

Señaló nuestro Honorable Consejo de Estado, en Sentencia 4096 de 2006: “En los términos del artículo 71 de la Ley 50 de 1990, la EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES es aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades mediante la labor cumplida por personas naturales contratadas directamente por aquélla, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador. (artículo 71 de la Ley 50 de 1990). Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos (2) categorías: de planta, que son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales y en misión, que son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos. En el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, se indica que los USUARIOS de las EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES solamente podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del C.S.T. 2º. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3º. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más.”

De la anterior definición, tenemos que al menos en teoría, toda labor de “trabajadores en misión” contratada a través de Empresas de Servicios Temporales, que, no revista las características de temporalidad, transitoriedad y ocasionalidad; debe considerarse una INTERMEDIACIÓN LABORAL que disfraza un vínculo propio de una relación legal y reglamentaria.  Lo anterior ha sido reiterado por la doctrina de nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia, quién en la sentencia CSJ SL467-2019 la Corte se refirió a la contratación defraudatoria por medio de las EST, señalando que:  “las empresas de servicios temporales no pueden ser instrumentalizadas para cubrir necesidades permanentes de la usuaria o sustituir personal permanente, sino para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, que pueden o no ser del giro habitual de sus negocios”

Ahora bien; la prohibición expresa y taxativamente señalada en la Ley y decantada en la jurisprudencia, no ha sido óbice para que los contratos temporales sean usados para malsanas prácticas laborales. Por lo que se entiende que, la nueva reforma laboral partirá de señalar a la Ley 50 de 1990 como la responsable de gran parte de la precariedad laboral ( Dada la temporalidad y desprotección laboral); dado el interés del nuevo gobierno progresista y algunos sindicatos, en establecer el contrato indefinido como la principal garantía de protección laboral ( Tal vez alegando que “ el pesado lastre de la temporalidad que ha impedido a una parte importante de las personas trabajadoras ejercer de forma plena sus derechos y ha creado una inercia, de dimensión cultural, que ha mermado el crecimiento de las empresas y su productividad”)

Pero aquí es aquí donde debemos hacer ciertas apreciaciones:

1.       *La   OIT ha señalado, que  es importante prevenir el abuso de los contratos de duración determinada al limitar su renovación y su duración total, o la prohibición de utilizar contratos de duración determinada para tareas permanentes; y que también es fundamental ofrecer a los trabajadores en empleo temporal condiciones equivalentes a las de los trabajadores que tienen un empleo típico.  En este sentido, tenemos que el régimen legal que existe, garantiza los puntos de importancia resaltados por la OIT; no existiendo por tanto la necesidad de una reforma laboral sobre el tema, más allá de aquella que ofrezca mejores herramientas para evitar el uso fraudulento de los contratos temporales.

2.       *No existe un estudio ( o al menos no se conoce), sobre  las necesidades del uso de contratos laborales por sectores y por empresas; lo que permitiría determinar si la medida de eliminación de los contratos temporales es necesaria, o si por el contrario generaría un efecto de aumento del desempleo y deterioro del mercado laboral. ( Actividades como el turismo- aunque muchos dirán que en ella existe total informalidad- se verán afectadas; por la posible exigencia de ingresar a su plantilla a personal que desempeña labores temporales, o disminuir el número de contratos temporales)

3.       *No se conoce el posible impacto de la medida a las PYMES; quienes generan del 70 al 80% de los puestos de trabajo, la mayoría de ellos por actividades de naturaleza temporal.

4.       *El porcentaje de los puestos de trabajo directos e indirectos, se encuentra directamente relacionados con actividades temporales; lo anterior sin perder de vista, que la prioridad debe ser brindar el marco oportuno para unas relaciones laborales sanas, no basadas en la precariedad y que garanticen el trabajo con derechos como expresión concreta del mandato constitucional del artículo  25 de la Constitución Política.

5.       *Aunque suene utilitarista, sigue siendo mejor un precario empleo que un total desempleo; no obstante, esa realidad ha sido resultado de una falta de control y no de una falta de legislación y jurisprudencia sobre el tema.

 Evidentemente cualquier reforma laboral debe ser debidamente concertada, y eso es lo que se espera de este nuevo gobierno; sin embargo, como ciudadanos debemos empezar la discusión de estos temas. Claro está, si hay tanto interés del gobierno en una reforma laboral; la simple eliminación o limitación de los contratos temporales por si misma, no es una herramienta para  lograr una garantía de protección laboral.