DE LOS PROFESIONALES DE LA SALUD Y SUS RELACIONES LABORALES EN COLOMBIA

 La Ley 100 de 1993, estableció que uno de los principios de prestación del servicio público de seguridad social es la eficiencia, esto es, la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos técnicos y financieros disponibles para la prestación adecuada, oportuna y suficiente del mismo; al hacer lo anterior el Legislador obligo a los prestadores del mismo, a garantizar la calidad de los servicios del sistema, empero también abrió sin querer la tronera jurídica para malsanas practicas de contratación de personal a las que se están viendo sometidos los profesionales de la salud tales como:

VINCULACION A TRAVES DE EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES:

Forma contractual que si bien es cierto ésta regulada por los artículos 71 y s.s. de la Ley 50 de 1990, y se considera la única forma de intermediación laboral, que le da a las Empresas de Servicios Temporales la calidad de verdaderos empleadores.

No es menos diáfano que por la especial calidad del trabajo realizado por los profesionales de la salud y por la especial calidad de las empresa usuarias de esta forma de contratación, no son de recibo para la vinculación de profesionales de la salud, toda vez que, la prestación de servicios con trabajadores en misión se da para colaborar temporalmente en distintas labores de la actividad empresarial de la empresa usuaria. La Ley colombiana establece los casos para los cuales se puede hacer uso de esta forma de contratación. Los principios fundamentales de este tipo de contratación están dados por la temporalidad, que se contrate al trabajador en misión para que se desempeñe en labores distintas a las del giro ordinario de la usuaria y para atender aumentos en la producción.

En efecto, la finalidad de la Ley 50 de 1990 es la protección de los derechos de los trabajadores, y no la creación de una tronera jurídica que permita que campee la intermediación laboral, como bien lo determino nuestra Honorable Corte Constitucional en Sent. C-330, jul. 27/95. M.P. Jorge Arango Mejía, en la cual manifestó:

"Para la Corte es claro que la finalidad de la norma es la protección de los trabajadores, para que las empresas no abusen de la posibilidad de contratar trabajadores temporales, haciendo a un lado los permanentes. Esa finalidad resulta evidente al examinar sus tres numerales.

El primero contempla las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo. Esta última norma define el trabajo ocasional, accidental o transitorio como el de corta duración, y no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de las actividades normales del patrono. En consecuencia, es lógico que en este caso pueda el usuario de la empresa de servicios temporales contratar con ella, especialmente porque sus necesidades no van más allá de las que puedan atenderse con el trabajo ocasional.

VINCULACION A TRAVES DE COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO

El artículo 4º de la Ley 79 de 1988 define a la Cooperativa de Trabajo asociado la empresa asociativa sin ánimo de lucro; en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general, lo que en buen romance indica que se trata de una forma de empresa, en el que un grupo de personas se asocia para formar una empresa que ellos mismos gestionan, de la cual son dueños y a la vez trabajadores, y la cual se encargará de la prestación de determinados bienes y servicios ( esto es, no se crean con la finalidad de suministrar personal a otras empresas, ni con la finalidad de administrar puestos de trabajo, sino con la finalidad de crear empleo y riqueza, y distribuir la misma equitativamente entre los asociados con base en la cantidad de trabajo aportado).

La mayoría (léase todas) las cooperativas de trabajo asociado tienen dentro de su objeto social, actividades propias de una empresa de servicios temporales y no las propias de una cooperativa de trabajo asociado, lo cual hace peor, la ya gravosa situación de indefensión en la que se coloca a los profesionales de la salud; pues durante la permanencia de la relación laboral, no se respetan los limites señalados el artículo 77 de la Ley 50 de 1990.

El artículo 17 del Decreto 4588 de 2006, determinó que las Cooperativas y Precooperativas de trabajo asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios del servicio o permitir que respecto a los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y que en caso de que se configuren prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante, la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado y sus directivos, serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.

Lo que en buen romance indica que nacen a la vida jurídica relaciones laborales, cuando entidades de éste tipo que se supone son entidades sin animo de lucro cuyo objeto social debe ser plenamente determinado y encaminado a la generación y/o mantenimiento de opciones de trabajo para los asociados con completa autonomía y autodeterminación; entran a cumplir labores de intermediación laboral, suministrando mano de obra temporal a empresas prestadoras del servicio de salud

VINCULACION PARA HACER EL SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO A TRAVES DE CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS (ESTA SI ES LA TAPA DE LA OLLA)

Desde la entrada en vigencia de la Ley 50 de 1981( Por la cual se crea el Servicio Social Obligatorio en todo el territorio nacional), se ha hecho claro énfasis, en que Las tasas remunerativas y el régimen prestacional al cual serán sometidos los profesionales que presten el Servicio Social Obligatorio serán los propios de la institución a la cual se vinculen, esto es, si se vinculan a las empresas sociales del estado, lo harán bajo el régimen de empleados públicos, y si son vinculados a instituciones de salud del sector privado, lo harán bajo la modalidad de un contrato de trabajo, a fin de garantizarles a éstos sus mínimos derechos laborales y prestacionales.

En los Contratos de Prestación de Servicios, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos en que se produce el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste, quedará desvirtuada la presunción establecida para los contratos de prestación de servicios profesionales y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Pero gracias a Dios y para tranquilidad de nuestros amigos profesionales de la salud, la Constitución Política en su artículo 53 , señalo el principio de la primacía de la realidad como un principio mínimo fundamental en los siguientes términos: “Hay primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”. En materia laboral se ha establecido que deben preferirse los datos que ofrece la realidad por sobre aquellos que figuren formalmente de acuerdos o documentos.

Por lo que por último recomiendo: Tomar atenta nota del presente artículo, continuar con sus empleos y tener a la mano el número de su abogado de confianza en caso de despidos.

NI LOS QUE ESTÁN, NI LOS QUE VIENEN ( EL DAÑO CAUSADO ES MÁS QUE PLATA)

  

Corría el día 1 de Agosto del año 2018, cuando el entonces Presidente de Colombia JUAN  MANUEL SANTOS CALDERÓN, señalaba jubilosamente que los  PROGRAMAS DE DESARROLLO  CON ENFOQUE TERRITORIAL – PDET eran el ejercicio de diálogo social más grande del mundo, afirmando que: “nunca en Colombia y en pocas partes del mundo se ha hecho un ejercicio de consulta con las comunidades para que ellas sean las dueñas de sus planes", dicho anuncio el anuncio fue hecho en el marco de la entrega del Plan de Acción para la Transformación Regional -PATR- del Sur de Bolívar, donde más de 7 mil personas planearon el desarrollo a 10 años; el día de hoy los   PROGRAMAS DE DESARROLLO  CON ENFOQUE TERRITORIAL – PDET son nuevamente noticias por hechos no tan jubilosos.

El alpiste mediático de hoy, corre por cuenta de los ignominiosos escándalos, tales como la presunta cartelización  de proyectos financiados con recursos de regalías; lo cual ha generado una bola de nieve respecto  a irregularidades en el manejo de tales recursos, y poniendo en tela de juicio las actuaciones de funcionarios del  DNP y el OCAD PAZ (  cuyas competencias  de cara a las inversiones  en los municipios PDET, señaladas en el último inciso del artículo 281 de la Ley 1955 de 2019;habían sido objetos de modificación por gracia del Decreto  1426 de 2019, específicamente en lo que tiene que ver con la priorización  de inversiones y  proyectos susceptibles  de financiación con cargo a los recursos de la Asignación para la Paz del Sistema General de Regalías), y por lo aparentemente especializado del posible tinglado también puede generar posibles suspicacias  hacia los  miembros de los Consejos Asesores  como representantes del territorio y respaldo del diálogo político en torno a la construcción de la paz territorial y la consolidación de los PATR.

El daño que ya ha sido ocasionado, va mucho más allá del billete embolatado (Que es bastante); el gran daño ha sido la destrucción de las  expectativas  para el fortalecimiento y consolidación de una paz estable y duradera,  ha sido la burla a los procesos de diálogo social y concertación  como herramientas  para el desarrollo y crecimiento social y económico de territorios jodidos por la violencia, y evidentemente, ha sido el que en medio del supuesto júbilo por las iniciativas de “reconciliación política” sea nuevamente tema de discusión  la corrupción que se desprende de la adjudicación y ejecución de este tipo de proyectos financiados por el SGR, y  ha sido la pérdida de la confianza en nuestros organismos de control, nuestra legislación  y  tantas herramientas para que supuestamente estas cosas no pasen – MECI, MIPG, SISPRO, etc- pues aparentemente las alertas fueron encendidas  demasiado tarde.

En este nuevo país que supuestamente vamos a construir, debemos aplicar eso que la CEPAL llama muy hermosamente “PLANIFICACION PARTICIPATIVA PARA LOGRAR UN CAMBIO ESTRUCTURAL” y “ESTRATEGIAS  DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN LOS PROCESOS DE PLANIFICACIÓN MULTIESCALAR”; pero con lo supuestamente sucedido, no se puede confiar ni en los que están ni en los que vienen.

MEJORES GARANTÍAS LABORALES PARA TRABAJADORES PORTUARIOS ( NECESIDAD DE UN RÉGIMEN ESPECIAL Y UN CONVENIO COLECTIVO PARA EL SECTOR)

 

Hace casi dos años, hacíamos un artículo sobre la expectativa de mejores garantías laborales para los trabajadores portuarios,  luego de la entrada en vigencia de la RESOLUCIÓN 0532 DE 26 DE FEBRERO 2020; la cual tenía la función de reglamentar un Sistema de Control de Cumplimiento de la Normativa Laboral Portuaria, esto es, lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y la Jurisprudencia; teniendo como objetivo, cautelar el integro cumplimiento de las normas laborales, de seguridad social y salud de todos los trabajadores portuarios sin distingo de la modalidad contractual: pero a la fecha presente, con todo y RESOLUCIÓN 0532 DE 26 DE FEBRERO DE 2020, no se ven mayores cambios de las condiciones laborales de los trabajadores portuarios); por lo que defenderemos la necesidad de implementar un RÉGIMEN ESPECIAL PARA LOS TRABAJADORES PORTUARIOS, o mejor aún, plantear la posibilidad de implementar un CONVENIO COLECTIVO PARA TRABAJARORES PORTUARIOS, teniendo en cuenta:  1) La importancia  que las actividades portuarias  de carga y descarga  tienen para la economía  del país , 2) Que las labores portuarias son un servicio público que debe permanecer bajo regulación permanente del Estado, 3)  Que las relaciones laborales de los trabajadores portuarios deben ceñirse a los mínimos laborales establecidos en la legislación interna.

Otros análisis de la situación, han concluido que la culpa de todo; es debido  a que los trabajadores  en los puertos están sufriendo  con el proceso de modernización de los puertos, con  los  cambios y las consecuencias  del implemento de la hegemonía neoliberal en el país que han traído  un escenario de malsana  flexibilidad de las relaciones de trabajo,  y fragilidad e inseguridad en el empleo ( TRABAJADORES PORTUÁRIOS EN COLOMBIA: TRABAJO, SINDICALISMO Y RETOS- Septiembre 2018, PEGADA - A Revista da Geografia do Trabalho); sin embargo, para nuestro análisis lo que interesa  son las necesidades de mejores condiciones laborales para los trabajadores portuarios, dado que  aquí y en la Conchinchina:

1. Se define el trabajo portuario como la a actividad económica que compone o comprende el conjunto de labores efectuadas en los puertos privados de uso público y en los puertos público, para realizar las faenas de cargas descarga, estiba, desestiba, transbordo y/o movilización de mercancías dentro del área operativa de cada puerto.

2. Se define el trabajador portuario como la persona natural que bajo relación de subordinación al empleador portuario, realiza labores propias del trabajo portuario tales como estibadores, braceros, trincadores,  wincheros, paleros, despachadores, servicios generales, etc.

3. Se define el Operador Portuario como la empresa que presta cualquiera de los servicios relacionados con la actividad portuaria.

4. Se considera los trabajos portuarios como una actividad peligrosa, y por eso se incluyen los mismos dentro del listado de las actividades que por su naturaleza o condiciones de trabajo son nocivas para la salud e integridad física o psicológica.

Con todo y lo que hoy existe aún se siguen incumpliendo dos convenios y una recomendación OIT sobre garantías laborales de trabajadores portuarios ( CONVENIOS 137 y 152 y RECOMENDACIÓN 145 sobre el trabajo portuario,) y siguen las denuncias por malsanas prácticas laborales como tercerización, uso de cooperativas para desconocer subordinación, abandonó de trabajadores que han sufrido accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y elusión y evasión de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral.

En anterior ocasión se había dicho que era innecesaria una ley, pero dadas las condiciones evidenciadas; al parecer se requiere no solo una ley, sino también un convenio colectivo que defina claramente:1) La potestad de dirección y organización, estructura de la plantilla y modalidades de contratación y sistema de organización y distribución del trabajo,2) Modos, formas de contratación y condiciones de puesta a disposición de personal, 3) Clasificación profesional, 4) Garantía y estabilidad del empleo, 5) Jornada laboral, 6) Prevención de riesgos laborales y 7) Representación de los trabajadores.

Mientras esperamos que se haga una realidad por lo menos la Ley, o por lo menos el convenio colectivo ( A pesar que los sindicatos siguen señalando que existe una seria política antisindical de las empresas dedicadas a actividades portuarias); por lo pronto, seguimos esperando que se cumplan los compromisos hechos con la  RESOLUCIÓN 0532 DE 26 DE FEBRERO DE 2020, cuales son:  1) Ordenar la política laboral del sector portuario, 2)Mejorar la oferta de empleo  y formación para los trabajadores portuarios, y 3)  Facilitar los procesos de  Inspección del Trabajo.

 

 

LA NECESIDAD DE REGULACIÓN DEL TRABAJO EN PLATAFORMAS DIGITALES

 

La COMISIÓN MUNDIAL PARA EL FUTURO DEL TRABAJO convocada por la OIT, señaló en informe TRABAJAR PARA UN FUTURO MAS PROMETEDOR” que: “Nuestra subsistencia se basa en el trabajo. Gracias al trabajo podemos satisfacer nuestras necesidades materiales, evitar la pobreza y construir una vida digna. Más allá de satisfacer nuestras necesidades materiales, el trabajo puede contribuir a darnos una sensación de identidad, de pertenencia y de propósito. También amplía el abanico de opciones que se nos presentan y nos permite vislumbrar un futuro más optimista. El trabajo también tiene importancia colectiva al establecer una red de conexiones e interacciones que forjan la cohesión social. La organización del trabajo y de los mercados laborales es esencial para determinar el grado de igualdad que alcanzan nuestras sociedades. Pero el trabajo también puede ser peligroso e insalubre, impredecible e inestable, y estar mal remunerado. En vez de infundirnos una mayor confianza en nuestras posibilidades, puede hacernos sentir física y emocionalmente atrapados. Además, para aquellos que no consiguen un empleo, puede ser una fuente de exclusión.”

La anterior reflexión, nos conduce a reconocer al trabajo la importancia y relevancia que actualmente debe tener; pero el día de hoy, nos referiremos a hablar de la necesidad de regular o al menos establecer un marco jurídico mínimo, para aquellas personas que tienen su ámbito laboral dentro de la llamada “economía colaborativa”, y ganan su sustento como repartidores a través de plataformas digitales; máxime cuando: 1) Las plataformas digitales  se convierten en una oportunidad para quienes han sido excluidos del mercado laboral o para quienes quieren ingresar a él; 2) Los cambios tecnológicos han estado presentes desde el surgimiento del derecho laboral, razón por la que se afirma que son el eterno compañero de viaje del derecho del trabajo; 3) Cada vez es más delgada la línea sobre la forma de vinculación, y  en ese tipo de relaciones se presenta una evolución del requisito de dependencia- subordinación que obliga a adaptar las notas de  ajenidad a la realidad social del tiempo en que deben aplicarse;  4) El debate jurídico para dilucidar si las personas que se vinculan a las plataformas digitales para trabajar son contratistas independientes o empleados subordinados con relación laboral y derecho a prestaciones sociales y el pago de indemnizaciones, genera cada vez más interés de parte de la sociedad en todos los países; y mientras otras legislaciones, han optado por presumir la laborabilidad, en Colombia se debaten proyectos de regulación que : a) Niegan el carácter subordinado a los servicios que se prestan a través de plataformas digitales y b) Hacen  énfasis en la regulación de mecanismos de protección social para los prestadores del servicio; y  5) Es innegable el peso que las calificaciones de los usuarios tienen para su clasificación en las plataformas, que incide en los pedidos que se les asignan.

En el documento “El trabajo en las plataformas digitales de reparto en Colombia Análisis y recomendaciones de política” ( 2021), la OIT  recomienda:

1.Proponer la creación de un observatorio de trabajo para la economía de las plataformas, bajo la coordinación del Ministerio del Trabajo. Podría crearse a partir de la información que exija periódicamente el Ministerio del Trabajo a las plataformas que operan en el país, que ayude a entender su incidencia en el empleo, en la empleabilidad, en las oportunidades y en las condiciones de trabajo, entre otros.

 2.El Gobierno debería solicitar a todas las plataformas entregar los datos anónimos de sus colaboradores, para avanzar en la caracterización de las condiciones de trabajo en el sector y definir las estrategias de respuesta, incluyendo el desarrollo normativo y el fortalecimiento de las acciones de inspección, vigilancia y control de manera más acertada.

3. Sobre la base de la información recopilada en el observatorio, el Gobierno nacional debe poner en marcha acciones para cumplir con el mandato del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 y establecer una caracterización del trabajo y de los trabajadores de plataformas en el país.

4.. Llevar adelante un ejercicio de discusión tripartita y concertación de la normatividad y la política laboral aplicable al sector de plataformas, en el seno de la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales.

5. En cualquier propuesta normativa, el Estado colombiano debe garantizar el reconocimiento y el ejercicio de los Derechos y Principios Fundamentales del Trabajo, así como el establecimiento de un sistema que facilite el acceso a la seguridad social de los trabajadores de plataformas. En el mismo sentido se posiciona la Declaración del Centenario de la OIT (2019), que señala que todos los trabajadores deberían gozar de protección adecuada de conformidad con los principios del Programa de Trabajo Decente, teniendo en cuenta: i) el respeto de sus derechos fundamentales; ii) un salario mínimo adecuado, establecido por ley o negociado; iii) límites máximos al tiempo de trabajo y iv) la seguridad y salud en el trabajo.

6. Proponer al Consejo Superior de la Judicatura la creación de un repositorio de jurisprudencia laboral con casos en que estén involucradas las plataformas, para analizar las sentencias y generar reportes que permitan entender el manejo que les dan la jurisprudencia.

7. Es importante que el país realice nuevas investigaciones, para corroborar y ampliar los alcances de los resultados de la encuesta que expone el presente estudio. Se requiere diseñar nuevas encuestas, con diferentes enfoques. Además, se sugiere indagar sobre las condiciones de vida de los domiciliarios y sobre sus pretensiones salariales. Teniendo en cuenta el actual contexto de la COVID, es importante llevar adelante un estudio que documente los riesgos del trabajo en la pandemia y sus efectos en la vida, salud y seguridad de los trabajadores. Sobre esta base, el Gobierno debería proponer un novedoso modelo de gestión para identificar, prevenir y mitigar los riesgos laborales en el sector.

8. Cualquier reforma o regulación que se realice debe tener un abordaje comprehensivo y multidimensional, incluyendo, por ejemplo, la estructura del mercado laboral y del sistema educativo.

 9. Es importante que el Gobierno, con la participación de las organizaciones de empleadores y trabajadores, avance en la creación espacios de comunicación entre domiciliarios y plataformas, para conocer y resolver las inquietudes de los primeros de manera más expedita.

Las anteriores recomendaciones encaminadas a recopilar una información necesaria, para determinar de una vez, si a dicho oficio se le califica como trabajadores, contratistas independientes o creamos la categoría intermedia de “trabajadores autónomos económicamente dependientes” ( La ONU reconoce en el artículo “¿Quiénes son los trabajadores de plataformas digitales de reparto en Colombia?” de 16 de diciembre de 2021, que aunque no hay cifras oficiales de la dimensión real de esta actividad en auge en el país, para febrero de 2020, Fedesarrollo estimaba que había cerca de 200 000 trabajadores de plataformas en Colombia)

Si bien es cierto, nuestra Jurisprudencia ha establecido valiosos indicios de laborabilidad  aplicables a este tipo de relaciones laborales; no es menos cierto que como señalan las recomendaciones de la OIT,  aún falta mucho por hacer para mejorar las condiciones de trabajo de los repartidores, asegurar una mayor y mejor cobertura de seguridad social y garantizar entornos de trabajo seguros y saludables.

DEFENSA MÍNIMA DE LA NECESIDAD DE CONSULTAS A TRABAJADORES FRENTE A LA SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN DE DESPIDOS COLECTIVOS

 

 La participación ciudadana y la concertación, son derechos fundamentales en un Estado Social y Democrático de derecho, en efecto, ya desde los primeros fallos de nuestra Honorable Corte Constitucional, se establecía en la Sentencia T- 406/1992, que “La Constitución está concebida de tal manera que la parte orgánica de la misma solo adquiere sentido y razón de ser como aplicación y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmática de la misma. La carta de derechos, la nacionalidad, la participación ciudadana, la estructura del Estado, las funciones de los poderes, los mecanismos de control, las elecciones, la organización territorial y los mecanismos de reforma, se comprenden y justifican como transmisión instrumental de los principios y valores constitucionales. No es posible, entonces, interpretar una institución o un procedimiento previsto por la Constitución por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales.”; lo que en buen romance no es más, que señalar que no se pueden soslayar la participación política y la concertación como: a)  un deber constitucional del estado en la negociación colectiva con los trabajadores (Art. 55); b) Como instrumento para fijar la política salarial y laboral (Art. 56); c) Como mecanismo político de representación de las organizaciones (Art. 103); d) Como criterio de gestión entre el Gobierno Nacional y los entes territoriales (Art. 339); e) Como valor, principio y derecho fundamental innominado consagrado en los artículos 1 y 2 ya que nuestro Estado Social es democrático, participativo y pluralista. Así como también, uno de sus fines esenciales es “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan”; f) A nivel legal se encuentra consagrado en el Decreto 160 de 2014 para la negociación colectiva con los empleados públicos. ( LA CONCERTACIÓN COMO PRINCIPIO ESENCIAL DEL AUTOGOBIERNO JUDICIAL, ASOJUDICIALES, 2015).

Amén de lo anterior, tenemos que el CONVENIO 154 DE  LA OIT  ( Adoptado por Colombia mediante la Ley 524 de 1999), establece la obligación de los Estados firmantes de  extender el Derecho a la Negociación Colectiva, a todos los empleadores y a todas las categorías de trabajadores de las ramas de actividad a que se aplique el presente Convenio y a todas las  materias relacionadas con condiciones de trabajo o empleo ( incluyendo  necesariamente claro está, la referida a consultas y concertación entre trabajadores y empleadores por despidos colectivos)

No obstante, las anteriores declaraciones claramente determinadas; en el procedimiento de despido colectivo regulado por el artículo 67 de la Ley 50 de 1990 que reformó el artículo 40 del Decreto-Ley  2351 de 1965,  no se establece la obligación de un período  de consultas y concertación entre los trabajadores y el empleador, previo a la decisión del Ministerio del Trabajo de la solicitud de autorización para despidos colectivos; incluso, tal situación ya ha sido advertida por la OIT , que señala que 7 de los 14 países que no se encuentran cumpliendo debidamente el CONVENIO  158 0IT  se encuentran en las Américas-Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, República Dominicana, Estados Unidos y Panamá-(Nota sobre el Convenio núm. 158 y la Recomendación núm. 166 sobre la terminación de la relación de trabajo. OIT). Y sobre el particular, ha dicho nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia en Sentencia 15467 de 2015;  que en Colombia no procede la aplicación supletoria del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador ni ante despidos individuales o despidos colectivos,  ya que en el ordenamiento colombiano existen disposiciones legales principales que regulan todo lo concerniente a la declaratoria de ilegalidad de un cese o suspensión de actividades, el grado de participación de los trabajadores en él, la facultad del empleador para despedir en tal evento, y los efectos o consecuencias de esa determinación, como lo era en el caso que se estudió ( Además que dicho convenio sostiene la Corte, es contrario a las “leyes sociales del  país”).

Sin embargo, consideramos que ante el aumento de solicitudes de permisos para despidos colectivos ( Como sucedió en los años previos a la crisis empresarial entre los años 1994 y 1999, donde finalmente se despidieron unos 2.000 trabajadores en promedio por año, teniendo como causas de dichos despidos, la recesión, el alto endeudamiento y los procesos de concordato), es menester reconsiderar la necesaria falta que hacen los procesos de concertación y consultas para mitigar el posible impacto al empleo ( Amén, que además de ser un compromiso adquirido  con la firma del Convenio 158 OIT; es finalmente la manifestación de  derechos fundamentales como la participación ciudadana y la concertación, y la garantía de protección de otros derechos fundamentales como el trabajo y la seguridad social que finalmente ya están reconocidos como derechos humanos protegidos por instrumentos como el PACTO INTERNACIONAL  DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES-PIDESC).

Correspondiéndole por tanto al Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social y a nuestros queridos Jueces Laborales velar por la recta y genuina aplicación e interpretación de la ley que se refiere a la autorización de despidos colectivos; pues su trabajo debe ir encaminado a la garantía de la vigencia de la Constitución, incluidos los derechos fundamentales. Empero, también le corresponde a nuestros queridos sindicatos, el recordar que son ellos los llamados a liderar el diálogo social; y que finalmente su labor no puede limitarse a “pedir” al Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social que acepte o no acepte determinada autorización para despidos colectivos.

Nos encontramos en momentos de crisis, donde la protección del derecho decente y estable como garantía de la “PAZ SOCIAL” debe ser la prioridad de todos los ciudadanos; pues finalmente como dicen los que saben: “La pobreza en cualquier parte es un peligro para la prosperidad en todas partes”. Y  la  entrega de  información a los trabajadores por parte de la empresa como medio para garantizar un adecuado conocimiento de las causas que originan la solicitud de autorización para despidos colectivos, y propender por la consulta y la concertación; se reduce la litigiosidad y, por consiguiente, la saturación de los juzgados; y se evitan situaciones de inseguridad jurídica para las empresas.

Nuevamente con turno al bate ( Proyecto de Ley 431-21. Reforma a las CARS)

La ley 99 de 1993 manifiesta, que las CAR son corporaciones de carácter público, creados por la ley, integrados por las entidades territoriales que por sus características constituyen geográficamente un mismo ecosistema o conforman una unidad geopolítica, biogeografía o hidrogeográfica, dotados de autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica, encargados por la ley de administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las políticas del Ministerio del Medio Ambiente; lo que en buen romance indica que, las CORPORACIONES AUTONOMAS REGIONALES tienen la responsabilidad tienen la obligación del cuidado y protección del medioambiente en las diferentes razones para garantizar el desarrollo sostenible, razón por la cual, existe una enorme trascendencia e impacto social, económico y ambiental de las actuaciones y actividades de las Corporaciones Autónomas Regionales.

A pesar de lo anterior; para el común de los ciudadanos, las CARS son más un sinónimo de corrupción que de desarrollo sostenible (el golpe de gracia lo dio el llamado hecho por el Procurador General de la nación a vigilancia ciudadana de los procesos de elección de directores y consejos directivos en las Corporaciones Autónomas Regionales); por lo que muchos han sido los esfuerzos por evitar que las CARS continúen siendo fortines políticos.

En la legislatura anterior se presentó el Proyecto de Ley 206 de 2018, cuya exposición de motivos presentaba un grave panorama de ineficacia de las Corporaciones Autónomas Regionales; planteando el mismo:

1. Un mandato de coherencia de la inversión ambiental, plasmando los determinantes de ordenamiento y manejo ambiental, como de obligatoria observancia para el desarrollo de las inversiones ambientales a cargo de las Corporaciones.

2. Que las inversiones ambientales realizadas con recursos de las Autoridades Ambientales y las entidades territoriales podrán ejecutarse en las cuencas, o a nivel de subzona hidrográfica, en donde tengan jurisdicción o en la jurisdicción contigua de donde se obtengan los servicios ambientales y cuya sostenibilidad sea necesario asegurar, para garantizar la provisión de dichos servicios ambientales. Las inversiones ambientales realizadas con recursos de privados, con obligaciones ambientales, podrán ejecutarse en donde el proyecto, obra o actividad tenga lugar, o en la cuenca donde sea necesario asegurar la sostenibilidad de los servicios ambientales, según lo establezca la Autoridad Ambiental competente.

3. Precisar las facultades de las CARs con relación a la gestión del riesgo.

4. Establecer unos principios para la transparencia a cargo de las CARs, imponiendo obligaciones de transparencia y acceso a la información pública, así como instrumentos para la lucha contra la corrupción.

 

5. Ajustar las funciones de las CARs, dejando claro que sus competencias deben respetar las competencias prevalentes de la ANLA para la expedición de licencias, permisos y trámites ambientales, para los proyectos, obras o actividades (POA) que sean promovidos, gestionados, contratados o desarrollados por o ante entidades del orden nacional.

6. Reformar la conformación del Consejo Directivo, quedando conformado por siete miembros: Dos Gobernadores, dos delegados del Presidente de la Republica, El Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible o su delegado, un alcalde de la jurisdicción, y un delegado de las comunidades étnicas.

7. Adoptar requisitos técnicos para los candidatos a la Dirección General y se establece un proceso reglado y transparente para su elección, reemplazo y retiro y se prohíbe la reelección del Director General.

8. Reorganiza las CARs modificando su jurisdicción y dejando solamente 7 de 33, con una nueva distribución geográfica de sus competencias

9. Establece un régimen de transición de seis meses, para unificar las CARs y efectuar el traslado de los trámites a cargo de las actuales corporaciones y se faculta al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, para fijar el cronograma de transición y liquidaciones de las corporaciones suprimidas.

Dicho proyecto legislativo, finalmente no llegó a feliz término; y hace casi exactamente dos años, se nos informaba que el mismo se hundía por no surtirse dentro de la legislatura correspondiente el trámite señalado en la Ley 5 de  1992 y por  temas que impidieron su concertación.

El reciente esfuerzo por reformar la CARS  y establecer para las mismas “mecanismos para la gobernanza y la transparencia”, llega de la mano del Proyecto de Ley 431 de 2021; cuya exposición de motivos empieza señalando que su objeto es rescatar las anteriores iniciativas legislativas para reforma de las CARS, y planteando el mismo:

1.     Una modificación a la naturaleza jurídica de las CARS; para recalcar que debe actuar en coordinación con las funciones y facultades otorgadas a otras autoridades, sin comprometer el ejercicio de su autoridad ambiental ( Algo obvio, pero lo que abunda no daña)

2.     Establecer unos principios para la transparencia a cargo de las CARs, imponiendo obligaciones de transparencia y acceso a la información pública, así como instrumentos para la lucha contra la corrupción.

3.     Que las Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible  deberán adoptar  pliegos tipo.

4.     Selección por méritos del Jefe de  Control Interno para un periodo de cuatro (4) años que iniciará finalizado el segundo año del periodo institucional del Director.

5.     La remoción del Director General por parte del Consejo Directivo por incumplimiento de las metas establecidas en el Plan de Acción Cuatrienal o  cuando del periodo institucional se hayan  ejecutado menos del 50% de los recursos de inversión previstos anualmente en el Plan de Acción Cuatrienal.

6.      Que el cincuenta por ciento (50%) del recaudo del porcentaje o de la sobretasa del impuesto predial , se destinara a la gestión ambiental dentro del perímetro urbano del municipio, distrito, o área metropolitana donde haya sido recaudado el impuesto, cuando la población respectiva en el área urbana, fuere superior al cuatro por ciento (4%) de la población nacional.

7.     Para la gestión integral del recurso hídrico, los grandes centros urbanos ejercerán sus competencias sobre los cuerpos de agua que sean afluentes de los ríos principales de las subzonas hidrográficas que atraviesan el perímetro urbano y/o desemboquen en el medio marino, así como en los humedales y acuíferos ubicados en su jurisdicción. Para tal efecto, adelantarán la coordinación necesaria con la Corporación Autónoma Regional en el marco del Plan de Ordenación y Manejo de la respectiva cuenca hidrográfica, a nivel de subzona, o del Plan de Ordenación y Manejo Integrado de la Unidad Ambiental Costera, correspondiente.

8.     La obligatoriedad de incluir en los   estatutos de presupuesto corporativos herramientas para la evaluación de  la política ambiental y  el análisis financiero basados en los principios de planificación, anualidad, universalidad, unidad de caja, programación integral, especialización, sostenibilidad financiera e inembargabilidad.

9.     La obligatoriedad de  establecer instrumentos de planificación presupuestal tales como: a. Marco Fiscal de Mediano Plazo, b)  Marco de Gasto de Mediano Plazo y c)Presupuesto Anual.

10.  La reforma al artículo  223 de la Ley  1819 de 2016 que  establece  la DESTINACIÓN ESPECÍFICA DEL IMPUESTO NACIONAL AL CARBONO; que aparentemente no debe estar contenida en el proyecto de Ley,  pues si bien es cierto la destinación del mismo hace parte del llamado “GASTO SOCIAL”, no es menos cierto que parece no hay unidad normativa. (Pero bueno, eso deben establecerlo nuestros queridos legisladores).

En el actual clima político, continua con el trámite del Proyecto de Ley 431/21… Lo bueno, es que a diferencia de iniciativas anteriores; en sus considerandos no se dedica a señalar que  las CARS han sido unas corruptas ruedas sueltas para luego recomendar una restructuración y más recursos.

Por lo pronto Pedro Pueblo,  sigue con la expectativa y espera que este proyecto que beneficie a los territorios y garantice una mayor equidad.

 

YA BASTA

 

 Como esta parece  la primera campaña electoral, donde abiertamente se ha expresado la intención de realizar despidos por causas “ideológicas”; es menester precisar de entrada, que los mismos ( En caso de darse), podrían tener la calidad de  ilegales e incluso  nulos de pleno derecho por atentar contra derechos fundamentales y libertades  públicas del trabajador  ( En efecto,  debe ser declarado nulo por vía de tutela; el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador).

Sea lo primero decir, que los derechos fundamentales también tienen aplicación en las relaciones laborales; sin que exista la obligación de los trabajadores de  soportar limitaciones o restricciones en su ejercicio como resultado de la libertad de empresa de los empleadores.

Aun cuando en teoría, a cada parte procesal le corresponde demostrar las afirmaciones o las negaciones que hace como fundamento de sus pretensiones o excepciones; ello de conformidad con el artículo 167 de la ley 1564 de 2012, el cual indica que le “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. No es menos cierto el hecho,  que cuando se discute si existe una lesión de derechos fundamentales, la carga de la prueba  corresponde al demandado u accionado.

De otra arista, tenemos que  el solo hecho de que el trabajador despedido milite en determinado partido político no es suficiente para considerar al mismo ilegal o nulo de pleno derecho; ya que se hace necesario la concurrencia de otros hechos indiciarios  que permitan  calificar al despido como  ilegal o discriminatorio por  razones ideológicas.

Por lo que huelga hacer una serie de conclusiones, que deben llevar a replantear el triste escenario de la judicialización de supuestos despidos por causas “ideológicas”; las cuales son:

1.       La celebración del contrato de trabajo con un empresario, ya sea público o privado, implica el nacimiento de un conjunto de facultades asociadas al desarrollo de la prestación de servicios, que se derivan del derecho constitucionalmente reconocido a libertad de empresa, en el que se incluiría la potestad de organización de los recursos, el control de la prestación de servicios y la potestad disciplinaria. Este conjunto de facultades que conforman el poder de dirección empresarial, sin embargo, no es ilimitado o absoluto, sino que encuentra una importante restricción en los derechos fundamentales del trabajador.

2.       Como se ha establecido en la Sentencia T- 385 de 2019 e incluso resaltado en nuestra Ley 1801 de  2016: “ Es deber de todas las personas en el territorio nacional comportarse de manera favorable a la convivencia. Para ello, además de evitar comportamientos contrarios a la misma, deben regular sus comportamientos a fin de respetar a las demás personas, en el ejercicio de sus derechos y deberes ciudadanos, en su vida, honra y bienes, de conformidad con la Constitución Política y las leyes”.

3.       No existe compromiso ideológico que deba ser asumido de forma dependiente o independiente por parte del trabajador; y por ello se supone que cuestiones de su fuero interno, no pueden tener incidencia  en el ámbito laboral.

4.       Existe un deber reciproco de buena fe entre empleadores y trabajadores; por lo que la sanción del despido, solo puede darse cuando exista una conducta lesiva al patrimonio empresarial.

5.        La prohibición de la discriminación; implica una especial observancia del principio de igualdad, y una actuación objetiva y carente de arbitrariedad.

Como podemos ver; la fiesta de la democracia no puede ser una excusa para atentar mucho más contra nuestra sana convivencia, y convertir nuestras áreas de trabajo en “corralejas humanas”… Así que ya basta de lo mismo de lo mismo.