NUESTRAS IMPRESIONES SOBRE EL TEMA DEL DÍA.

 

 

El alpiste mediático de hoy, corre por cuenta de la solicitud hecha por el Presidente de la República en conocida red social; sobre la implementación del criterio “a trabajo igual salario igual”; criterio que en teoría se encuentra protegido, en los siguientes términos:

El artículo 43 de la Constitución Política, señala que, la mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación; a su vez, el artículo el artículo 10 del Código Sustantivo del Trabajo ( Modificado por la Ley 1496 de 2011) señala que:  Todos los trabajadores y trabajadoras son iguales ante la ley, tienen la misma protección y garantías, en consecuencia, queda abolido cualquier tipo de distinción por razón del carácter intelectual o material de la labor, su forma o retribución, el género o sexo salvo las excepciones establecidas por la ley; y el   143 del mismo estatuto establece que:  1. A trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual, comprendiendo en este todos los elementos a que se refiere el artículo 127; 2. No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de edad, género, sexo nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales; 3. Todo trato diferenciado en materia salarial o de remuneración, se presumirá injustificado hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos de diferenciación.

Además de lo anterior, el más importante instrumento legal para garantizar la igualdad salarial entre mujeres y hombres, es la  Ley  1496 de 2011 ( Por medio de la cual se garantiza la igualdad salarial y de retribución laboral entre mujeres y hombres, se establecen mecanismos para erradicar cualquier forma de discriminación y se dictan otras disposiciones) cuyo objeto es “garantizar la igualdad salarial y de cualquier forma de retribución laboral entre mujeres y hombres, fijar los mecanismos que permitan que dicha igualdad sea real y efectiva tanto en el sector público como en el privado y establecer los lineamientos generales que permitan erradicar cualquier forma discriminatoria en materia de retribución laboral”. 

Ahora bien, la práctica es otra cosa;  el DANE en informe “Brecha salarial de Genero en Colombia”, manifiesta que  la disparidad promedio de salarios entre hombres y mujeres en Colombia es del 12.9% (Mientras un hombre recibe 100 pesos de salario, una mujer gana sólo un 87.6% para un empleo de similares condiciones); a la fecha presente no se conoce el Decreto que determina cumplido las competencias presidenciales sobre la reglamentación de la Ley 1496 de 2011, esto es, el decreto reglamentario referente a la mencionada ley, salvo ( Es menester decirlo) la Resolución 970 de 2017 por la cual se desarrollan los criterios de  aplicación de los factores de valoración de que trata el artículo 4 de la ley 1496 de 2011;  la falta de conciliación de las mujeres entre su responsabilidad en la casa, en el cuidado de las personas y la responsabilidad fuera de la casa en el trabajo remunerado.

Como podemos ver entonces; los problemas estructurales que han impedido la igualdad salarial entre hombres y mujeres, se deben más factores estructurales (Como la falta de flexiseguridad laboral para garantizar que las mujeres sus responsabilidades de cuidado con las laborales, o la falta de formalización laboral) y no a la falta de normativas sobre las que trabajar. No obstante lo anterior, modestamente consideramos que el Gobierno Nacional debe analizar primero el posible impacto de la falta de reglamentación de una sana iniciativa legislativa,  o la labor del Ministerio del Trabajo y sus oficinas regionales en la garantía de la igualdad salarial; antes de  solicitar a las empresas stablecer el criterio: "a trabajo igual, salario igual para hombres y mujeres".

Lo que si es cierto, es que el tema pone en el tapete la necesaria  discusión sobre flexiseguridad y formalización laboral en Colombia; temas importantes, y en las actuales circunstancias vitales para generar confianza de ciudadanos,empleadores y trabajadores con las políticas laborales del nuevo gobierno, que además debe ser abanderado por la nueva reforma laboral.

Cavilando sobre la declaratoria de desastre nacional

 

 

Desde la Sentencia 004 de 1992, nuestra Honorable Corte Constitucional;  se estableció que los estados de emergencia económica, social y ecológica o por razón de grave calamidad pública, deben representar el mínimo sacrificio posible de los principios del orden constitucional y deben garantizar el rápido retorno a la normalidad con el consecuente principio de eficacia y economía de los poderes excepcionales; y además que, los estados de excepción no se establecen para desvirtuar el principio de separación de poderes.

La Sentencia C-596 de 1992, señala que: “Los estados de excepción son excepcionales, y sólo se conciben como mecanismo transitorio e inevitable. Recurrir al Estado de Excepción con el propósito de solucionar problemas de crisis menores o de crisis meramente gubernamentales, no significa otra cosa que un abuso del derecho constitucional que pone en tela de juicio el Estado de derecho.  La noción de abuso del derecho hace alusión a  ciertas situaciones en las cuales las normas jurídicas son aplicadas de tal manera que se desvirtúa el objetivo jurídico que persigue la norma, y esto es justamente lo que sucede cuando la norma del estado de excepción es aplicada estratégicamente para solucionar problemas sociales menores o problemas políticos”; la anterior regla fue reiterada en la Sentencia C-939 de 2022, señalando que: “Los estados de excepción son situaciones previstas y consentidas por la Constitución. En lugar de esperar la ruptura completa del orden constitucional, la Constitución prevé una situación de anormalidad constitucional, en la que se invierte el principio democrático, facultando al órgano ejecutivo para dictar normas con fuerza de ley. Como quiera que se trata de una situación anómala, y una afectación grave del principio democrático, la Carta impone una serie de condicionamientos y restricciones.  De ellas, se deriva la interpretación restrictiva de las facultades gubernamentales, única opción compatible con la democracia”

Para limitar este uso abusivo de los estados de excepción en Colombia se estableció en la Constitución de 1991 un triple sistema de estado de excepción, en donde se consagró en el artículo 212 de la C.P. el estado de guerra exterior, en el artículo 213 de la C.P el estado de conmoción interior y en el artículo 215 de la C.P. el estado de emergencia económica, social y ecológica o que constituya grave calamidad pública, dando lugar a diferentes tipos de declaratoria, cada una con sus particularidades específicas respecto al objeto de la declaratoria, los términos de vigencia y los controles políticos que se deben realizar en el Congreso. Con relación al estado de emergencia económica, social y ecológica o que constituyan grave calamidad pública hay que destacar que dicha declaratoria es el resultado de la separación de los conceptos de orden público y político y de orden económico y social, introducido desde  la constitución de 1886 con la reforma constitucional de 1968 y que se mantuvo en la Constitución de 1991[123]. Sin embargo, hay que destacar que en la regulación de los estados de emergencia se presentan algunos cambios significativos. En primer lugar, se establece en el artículo 215 de la C.P. que el alcance se hace extensivo a la preservación de la ecología; en segundo término, que dicho estado de emergencia se puede decretar cuando quiera que sobrevengan hechos que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico o por grave calamidad pública; en tercer lugar, que se atribuye la facultad de establecer tributos de carácter transitorio, que dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, a menos que sean ratificados por el Congreso durante el año siguiente a su establecimiento; en cuarto lugar, que con miras a hacer más eficaz el control político que le corresponde ejercer al Congreso en este tipo de estados de excepción se dispone que de manera expresa el órgano legislativo se debe pronunciar sobre la conveniencia y oportunidad de los decretos de emergencia, incluido el de declaratoria y, por último, que se establece el control automático por parte de la Corte Constitucional. ( Sentencia C-216/11)

El día de ayer, se declaró una situación de desastre en todo el territorio nacional por la temporada de lluvias asociadas al fenómeno de la niña por el término de doce (12) meses; mediante el Decreto2113 del 1 de Noviembre de 2022. Teniendo como considerandos de  dicha declaratoria,  inicialmente en forma genérica a principios constitucionales y luego como fundamento de fondo la aplicación de la Ley 1523 de 2012.

 Los precedentes jurisprudenciales que hemos citado ( Y muchos más), dan cuenta que en virtud de la regla del “triple sistema de estado de excepción” el fundamento de la declaratoria debía ser el artículo 215 de la Constitución Política; a pesar de las buenas intenciones de la medida decretada por el gobierno, lo anterior no es un simple capricho normativo o constitucional sino presupuestos estrictamente formales y materiales  que han sido decantados por la jurisprudencia constitucional.

De hecho al desconocer lo anterior, se entiende que de “buena fe” se fija erradamente un límite temporal mayor al que constitucionalmente corresponde ( Si dicho yerro hubiera sido de otro gobierno; las implicaciones políticas serían apocalípticas… Pero bueno, eso es discusión de otros espacios); o peor aún, se entiende que se interpreta que para efectos de la declaratoria de la calamidad pública, se puede apelar a  la Ley 1523 de 2012, para desconocer lo normado en el artículo 215 de la  Constitución Política ( Lo que está por fuera de cualquier lógica, aun ponderando las mejores intenciones de la respuesta a la crisis)

Por gracia del “sancocho” que es la Constitución de 1991 y nuestras propias experiencias republicanas, existe una ambivalencia o si se quiere un contrasentido frente al tratamiento de los Estados de Excepción;  por una parte se habla de una aparente discrecionalidad  presidencial para conjurar las condiciones de crisis, y de otra se establecen mecanismos que limitan y frenan el abuso de dicha discrecionalidad.  No obstante lo anterior, no se puede permitir que se pretenda revivir nocivas abusos del presidencialismo, bastante criticados antes de la  promulgación de la Constitución de 1991.

Otra situación que causa suspicacia, es que la declaratoria se hace ad portas de un año electoral; y el riesgo de que se haga costumbre la expedición de “decretazos”, imitando este gobierno al de su amigo “Antonio”

Lo que si es cierto; es que independientemente de lo que pase, lo cierto es que la palabra respecto a la declaratoria de emergencia la tienen nuestros congresistas y nuestra Honorable Corte Constitucional;   independientemente de si se declara o no exequible,  debemos estar vigilantes para que no se repitan los actos de corrupción… Como otrora se hizo aprovechando la ola invernal

 

Cavilando sobre el decreto que anuncia el Alcalde de Medellín.

El Plan Nacional de Adaptación al Cambio Climático (PNACC), define las líneas estratégicas para una adaptación planificada a saber: 1) Concientizar sobre el cambio climático, 2) Generar información y conocimiento para medir el riesgo, Planificar el uso del territorio, Implementar medidas de adaptación, y Fortalecer la capacidad de reacción.

A su vez, mediante la Ley 1931 de 2018 (Ley de Acción Climática de la que aún no se conoce reglamentación), se aprobaron las directrices para el cambio climático; señalando dentro de las misma: 1) La implementación antes del año  2030 de los Planes Integrales de Cambio Climático Sectoriales (PIGCCS) y de Planes Integrales de Gestión del Cambio Climático Territoriales (PIGCCT), y 2) Que la gestión del cambio climático debe integrarse a los planes de desarrollo de las entidades territoriales y a los planes de ordenamiento territorial.

El día de hoy, el Alcalde de Medellín anuncia la expedición de un Decreto según el cual se prohibirá la circulación de vehículos nuevos a diesel o gasolina a partir de 2035; anunciando los medios que dicho decreto se refiere, a una restricción de circulación para vehículos nuevos a gasolina o diesel con un horario establecido.

Ahora bien, respecto al mencionado decreto, tenemos las siguientes impresiones:

 1.  Ni el Plan Nacional de Adaptación al Cambio Climático  (PNACC) ni la Ley 1931 de 2018, señalan la prohibición de la circulación de vehículos a gasolina o diesel; las normativas anteriormente citadas, señalan dentro de sus principios, que la adaptación al cambio climático debe estar inspirada en la gradualidad y participación  de las comunidades en los procesos de planificación y definición de las medidas de adaptación.

La idea de la prohibición de circulación de vehículos de combustión interna a partir de 2035, nace del Observatorio de la Movilidad Sostenible que se viene realizando para impulsar  el ODS de descarbonización, el cual supuestamente se debe lograr con un cambio cultural de la movilidad urbana. En todo caso, por muchos compromisos con las buenas intenciones, la movilidad ecoamigable y demás, seguimos siendo una democracia; y por tanto una medida como la tomada por el Alcalde debe ser objeto de concertación.

 2.  Si bien es cierto, de conformidad con los artículos 3, 6 y 7 de la Ley 789 de 2002, le corresponde al Alcalde en su condición de autoridad de tránsito, adoptar más medidas de carácter regulatorio del tránsito de personas, animales y vehículos por más vías públicas y privadas abiertas del Municipio; no es menos cierto que, nuevamente debemos recordar que  dichas medidas deben ser objeto de concertación.

 

 3.  Resulta curioso la fecha anunciada, que al fin y a la postre hace a dicho decreto un saludo a la bandera; y resulta curioso, que el mismo Alcalde que tiene en el limbo un proyecto de generación eléctrica, no tenga en cuenta que su medida aumentará el uso de vehículos eléctricos... Y sin Hidroituango no hay garantía de transición energética, y además se corre el riesgo de no cubrir la demanda de energía que garantice la "movilidad eléctrica".

Aunque bueno, ya cualquier cosa que se diga será echado en saco roto; igual el alcalde le cumplió a calentólogos y guerreros de la justicia social. Aún con todo y espantajopismo y el saludo a la bandera, toca reconocer que abrió la ventana de Overton.

Pongámonos serios ( Nuestras impresiones sobre el debate sobre las zonas francas)

 

 

A fecha 5 de noviembre de 2019,  la ANDI anunciaba que: existen 117 zonas francas declaradas en 19 departamentos de Colombia, que generan más 220 mil empleos y que han hecho inversiones por $54 billones, el triple de los compromisos adquiridos; e igualmente esperaba que, los  “actores públicos, privados, generadores de opinión, academia y medios de comunicación vean la importancia de las zonas francas para el país, reconociendo que son actores claves para controlar el flujo de mercancías y el pago de impuestos, y promover el aprovechamiento de los acuerdos comerciales”. Como se puede ver entonces, las zonas francas son un activo empresarial que debe ser preservado, y cualquier iniciativa que se pretenda para ello, no debe ser considerada “amiguismo” o “abuso de los poderes económicos”

En documento “Promoción del trabajo decente y protección de los derechos fundamentales para las personas que trabajan en las Zonas Francas Industriales (ZFI)” de la Reunión tripartita de expertos en la Organización Internacional del Trabajo (OIT), se estableció que los posibles incentivos para invertir en las ZFI deberían estar condicionado al compromiso de promoción del trabajo decente. Son necesarios ejemplos de políticas eficaces que ayuden a los gobiernos e interlocutores sociales a atraer inversiones fomentando el trabajo decente y la aplicación de los principios y derechos fundamentales en el trabajo.

Sin embargo el actual gobierno nacional, está demostrando no querer lavar ni prestar la batea. Por un lado los industriales denuncian los peligros de una nueva reforma tributaria que afecta los compromisos adquiridos por las zonas francas declaradas a partir de la  Ley 1004 del 2005 (Mantenimiento del régimen franco atado a compromisos de inversión y generación de empleo) y pone en riesgo el comercio electrónico transfronterizo; mientras que por el otro, tampoco se le ve el compromiso de lograr mejores garantías  laborales para algunos trabajadores que desempeñan sus labores en zonas francas (  Hace más de dos años, hacíamos un artículo sobre la expectativa de mejores garantías laborales para los trabajadores portuarios,  luego de la entrada en vigencia de la RESOLUCIÓN 0532 DE 26 DE FEBRERO 2020; la cual tenía la función de reglamentar un Sistema de Control de Cumplimiento de la Normativa Laboral Portuaria, esto es, lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y la Jurisprudencia; teniendo como objetivo, cautelar el integro cumplimiento de las normas laborales, de seguridad social y salud de todos los trabajadores portuarios sin distingo de la modalidad contractual; pero a la fecha presente, con todo y RESOLUCIÓN 0532 DE 26 DE FEBRERO DE 2020, no se ven mayores cambios de las condiciones laborales de los trabajadores portuarios)

Y para remate algunos de nuestros sindicatos guardan silencio sobre el actuar del gobierno; mientras que otros aprovechan para seguir hablando de neoliberalismo, señalando el apoyo de la OCDE, el FMI, el Banco Mundial y  las calificadoras de riesgo… Pero nada dicen del impacto al empleo por las medidas en contra de las Zonas Francas.

Desde acá desde Champetesburgo, esperamos que tanto el gobierno como los industriales y los sindicatos; empiecen ese bonito diálogo social del que tanto se habla hoy. Pues:

 

1)       El nuevo gobierno no puede ahora pretender poner en el cuello y cambiar abruptamente y sin concertación, las condiciones a un régimen de comercio exterior sobre el cual hay compromisos internacionales y constitucionales; con una decisión que a la postre afecta la seguridad jurídica y la confianza legítima de empresas que mayormente son PYMES. Y tampoco puede pretender; que como ahora cuenta con la aplanadora legislativa, se convierta en el martillo que ve a todos los demás como clavos.

2)      Las empresas deben ponerse la mano en el corazón reconociendo que no todo es color de rosas respecto a respetar los principios y derechos fundamentales en el trabajo: promover el trabajo decente; cumplir la legislación nacional; no incurrir en prácticas antisindicales; apoyar la inspección pública del trabajo en las ZFI; ejercer la debida diligencia; y utilizar su influencia con sus socios de negocios en sus cadenas de valor para promover los principios y derechos fundamentales en el trabajo y el trabajo decente.

3)      Nuestros sindicatos deben reconocer, que no están cumpliendo con la obligación de ser los abanderados del diálogo social; la supuesta cercanía al nuevo gobierno, solo se ve por Pedro Pueblo como una camisa de fuerza para el verdadero ejercicio sindical.

Ahora bien, hay suficientes precedentes jurisprudenciales que demuestran que las iniciativas contra las zonas francas podrían ser consideradas inexequibles. Pero independientemente de eso, las cuestiones que están en juego, son la confianza inversionista, la seguridad jurídica y el empleo de calidad… Y esas tres cosas, implican que debemos PONERNOS SERIOS.

REFERENCIAS:

 https://www.andi.com.co/Home/Noticia/15592-zonas-francas-inversion-empleo-y-encade

Promoción del trabajo decente y protección de los derechos fundamentales para las personas que trabajan en las Zonas Francas Industriales (ZFI) (Reunión tripartita de expertos en la Organización Internacional del Trabajo (OIT)

Dios quiera y el invento resulte ( Acelerador Global de Empleo y Protección Social)

 

Para el año 2010, se elaboró en España el informe “EMPLEO VERDE EN UNA ECONOMÍA SOSTENIBLE”, en el marco de la Ley  de Economía Sostenible (Cuya meta  era reducir las emisiones de gases de efecto invernadero  en un 20%, y la creación de  2.775.000 empleos verdes en 2020); en el cual se señalaba que: “Los grandes desafíos a los que nos enfrenta el cambio climático se deben transformar en oportunidades. Con esta idea debemos transitar hacia economías y formas de vida sostenibles capaces de generar actividades que promuevan la creación de empleo, directa o indirectamente, tanto en los sectores tradicionalmente vinculados a la gestión ambiental, como en los nuevos yacimientos que emergen ante el cambio de modelo productivo”. El informe concluye que, surgen nuevas oportunidades que emergen de  afrontar los retos del cambio global donde la crisis climática ocupa un lugar destacado; y que se incrementaría  el llamado “empleo verde” con marco normativo orientado al desarrollo sostenible, que empujaría hacia un nuevo modelo energético.

Al día de hoy; un sector de los sindicatos españoles, señala que: “Los partidos que apoyan la globalista Agenda 2030 -aquella que busca la destrucción de las clases medias y la liquidación de la soberanía de las naciones- son «cómplices de la desindustrialización de España”; y que  “la deslocalización y el cierre de la industria se produce «por la religión climática, la competencia desleal y los abusivos impuestos». La imposición de la «religión climática» conlleva una subida de los costes de la energía inasumibles para la industria. «Sumado a los impuestos al CO2 hace imposible que las empresas sean competitivas, abocándolas al cierre o a la deslocalización”[1] Algunos dirán que ese sector sindical tiene una filiación política de “ultraderecha”, y que por ese simple hecho es un enemigo acérrimo de la idea del “desarrollo sostenible; pero es claro que, otros hechos económicos dan muestra de la presión y el daño a la economía y al empleo causado por la llamada “economía verde” o “GREEN NEW DEAL”.

Aterrizando en el caso colombiano:

1.       Se aprobó una ley de “ACCIÓN CLÍMATICA”( Que comparte las metas de la Ley de Economía Sostenible Española e incluso le agrega unas cuantas bastante ambiciosa, tales como la implementación al año 2030 de PLANES INTEGRALES DE CAMBIO CLIMÁTICO SECTORIALES (PIGCCS); a pesar que somos uno de los países que menos emite dióxido de carbono a nivel mundial.

2.      Se ratificó un Acuerdo de Escazú; que a pesar de las negaciones pone en riesgo los principios de soberanía, integridad territorial, libertad económica y seguridad jurídica)

3.      Para el presente y el anterior gobierno, el país debe ser un abanderado de la  calentología , a pesar de:  ( ; en medio de incumplimientos de metas parecidas tales  como: a)El fracaso de la planeación con la figura de los POT., b) No cumplimiento de metas  PGIRS  y protección de recursos hídricos de los municipios, y c)   Y CARS,  que se han convertido más en un sinónimo de corrupción que en “guardianes” del desarrollo sostenible.

Tanto para el caso español como al colombiano, nace una nueva presión para el cumplimiento de la llamada AGENDA 2030; el llamado “ACELERADOR  GLOBAL DE EMPLEO Y PROTECCIÓN SOCIAL” lanzado en septiembre de 2021 por la OIT como mecanismo para  lograr “una transición  justa esencial para la descarbonización                              ( Reconociendo que dicha descarbonización implica la transformación de competencias laborales de aquellos sectores que puedan adaptarse a la “transición justa”, y  la  aplicación de medidas compensatorias y de protección social para aquellos sectores que no puedan adaptarse a la “transición justa”)[2]; lo que implica que  la protección social será vendida como un incentivo clave para la transición energética, la protección ambiental y la formalidad económica ( y enfoque activo de la gestión de las crisis económica, social y ambiental, y la transición justa necesaria para hacer frente al cambio climático)[3]

 

Dios quiera y la cosa resulte, ya que son demasiadas buenas intenciones estando Colombia y España en manos de gobiernos completamente comprometidos con esas buenas intenciones que llevan al infierno; gobiernos que se parecen tanto, que ya el nuestro imita las “ideotas” de los indultos (En nombre de la “convivencia”, el “diálogo social”, la “paz total”, la “unión” y la “integridad  territorial) y el Ministerio de la Igualdad; así que será cuestión de tiempo para que se entreguen facultades a nuestro Presidente para gobernar  por“decretazos”, o que se capitalicen los sueños de una “LEY DE MEDIOS” y un “Ministerio de la Verdad” contra los disidentes.

 

Pero bueno, esa ya es otra discusión; retomando lo que nos interesa, esperamos que se haga realidad  eso del: “nuevo esfuerzo colectivo para gestionar estas crisis y, a la postre, superarlas y prevenir crisis futuras” ( GILBERT HOUNGBO-DIRECTOR OIT); que a la postre resulta más esperanzador que el discurso de pregonar la “prosperidad económica”, mientras se sigue haciendo todo lo posible por continuar en la crisis y se hace propaganda al “neoimperialismo.”

 

 

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[1] https://gaceta.es/actualidad/el-sindicato-solidaridad-denuncia-que-los-partidos-que-apoyan-la-agenda-2030-son-complices-de-la-desindustrializacion-de-espana-20211124-1325/

 

[2] INFORME DESCARBONIZACIÓN  EMPLEO BID, OIT, ALC; CAPÍTULO CUATRO.

[3] “El Director General de la OIT pide protección social y salarios mínimos para responder a la crisis del costo de la vida” ( Comunicado de prensa OIT 17/10/2022)

Un pequeño paso para los BEPS, pero un gran paso para nuestra Seguridad Social

 

La OIT  define los PISOS DE PROTECCIÓN SOCIAL, como los conjuntos de garantías básicas de seguridad social que deberían asegurar como mínimo que, durante el ciclo de vida, todas las personas necesitadas tengan acceso a una atención de salud esencial y a una seguridad básica del ingreso que aseguren conjuntamente un acceso efectivo a los bienes y servicios definidos como necesarios a nivel nacional.

El mayor reto de cualquier Sistema de Seguridad Social  en materia de Pensiones: “garantizar el poder adquisitivo de las pensiones actuales y las del futuro y asegurar la sostenibilidad financiera del sistema ante el gran desafío que supondrá la jubilación de la generación del “baby-boom”;  objetivo este, común a cualquier sistema pensional y a cualquier parte del mundo.

En efecto. La garantía del efectivo derecho a la Seguridad Social no es solo un tema de moda; es hoy por hoy,  una discusión (obligada y necesaria) en medio de la crisis que ha puesto en riesgo  el fomento del empleo (Y la protección contra el desempleo) y las mayores presiones externas e internas para garantizar mayor cobertura  de pisos de protección social.

Pero la cuestión no es soplar y hacer botellas; evidentemente hay un compromiso  de garantizar la Seguridad Social como un derecho fundamental, sin perder de vista que ello depende de la sostenibilidad financiera de un sistema. En el caso colombiano, y sin ninguna posibilidad de Concertación Social a la vista a pesar de la existencia de una Comisión de Reforma de Protección a la Vejez ; el debate político nos ha llevado a una discusión dispersa e ideologizada (Un diálogo  de sordos) sobre cuál debe ser el mejor sistema pensional para garantizar en el presente y en el futuro, el derecho a una pensión digna a más colombianos ( Pero esa es otra historia)

Con la Ley 100 de 1993 se creó en el país el llamado sistema de seguridad social integral, con el objeto de garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad, dentro del criterio de una calidad de vida en consonancia con el postulado constitucional de un orden social justo e igualitario, acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación. (Corte Constitucional, Sala Plena, C-1027, 2002, p.1)

Dentro de los mecanismos, para asegurar el acceso a un prestación para su vejez, y como forma de  garantizar un ingreso mínimo vital que garantice una vejez digna para aquellos colombianos que no cotizan al Sistema General de Pensiones o cuyos aportes no han sido suficientes para acceder a una pensión contributiva; se crearon los BEPS ( Un mecanismo totalmente criollo y manejado a la colombiana), como una alternativa de protección para la vejez para las personas de escasos recursos que tienen alguna capacidad de ahorro para su vejez en un monto inferior al valor de la cotización al Sistema General de Pensiones.Se caracteriza por ser un mecanismo individual y voluntario con el que se busca que quienes participen del mismo obtengan hasta su muerte un ingreso periódico personal y permanente por debajo del salario mínimo legal mensual vigente, según el monto de recursos ahorrados más un incentivo del Estado que es del 20% del monto ahorrado; los aportes son voluntarios y flexibles en cuantías y periodicidad, por lo que se podrán realizar en cualquier tiempo, sin importar el monto mensual.

 En el día de hoy, COLPENSIONES informa de la entrega de la primera pensión de vejez a una ciudadana  que ahorró en el Programa BEPS; lo cual es más que un pequeño paso para COLPENSIONES administradora del programa, es un gran paso para nuestra Seguridad Social, garantizando un mecanismo de ahorro previsional para casi el 50% de las personas activas laboralmente y una esperanza para el 13,5% de la población mayor de 60 años ( DANE 2018); y demuestra que es posible tener alternativas para garantizar una vejez digna, sin peligrosos inventos que pongan en riesgo los recursos de los trabajadores y burlar sus expectativas pensionales.

Pero bueno, lo importante es que la Seguridad Social se está convirtiendo en un tema de debate diario, y que nos estamos dando cuenta de la diferencia entre lo urgente y lo importante; luego entonces se hace necesario buscar los mecanismos para procurar la formalización laboral y acabar nocivas modalidades contractuales diseñadas a medida para evadir el cumplimiento de obligaciones laborales y de seguridad social.

SOBRE LA INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PENSIÓN Y EL DERECHO A SU RELIQUIDACIÓN

 En los términos de la Ley 100 de 1993, la Indemnización Sustitutiva de Pensión, se instituye en una prestación social del Sistema General de Seguridad Social, la cual se otorga a los afiliados que, habiendo cumplido la edad para pensionarse, que en el caso de los hombres es de 62 años y para las mujeres 57, no cumplen con el requisito de semanas cotizadas. Dentro de los requisitos para ser acreedor de dicha prestación se encuentra en primer término retirarse del servicio habiendo cumplido con la edad, no contar con el número de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y por último declarar la imposibilidad de seguir cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

 El artículo 37 de la Ley 100 de 1993, define la Indemnización Sustitutiva de la Pensión de Vejez, como un derecho al que son acreedoras las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión, no han efectuado el mínimo de semanas de cotización exigida, el monto de indemnización es equivalente a un salario base de liquidación promediado semanalmente resultado que debe ser multiplicado por el número de semanas efectivamente cotizadas, este resultado se multiplica por el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales cotizó el afiliado. Este precepto fue regulado posteriormente por el Decreto 1730 de 2001, determinando los siguientes criterios: Causación del Derecho, cuantía de la indemnización y requisitos para ser acreedor de la prestación, elementos que resulta pertinente desglosar a continuación:

Para determinar los supuestos bajo los cuales hay lugar al reconocimiento de la ISP (INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PENSIÓN), es necesario remitirnos al artículo 1 del decreto 4640 de 2005, el cual modificó el artículo 1 del Decreto 1730 de 2001, dicha disposición contempla cuatro hipótesis:

  A. Conocida como Indemnización Sustitutiva de Pensión de Vejez, la cual es objeto de análisis del presente artículo, se causa cuando el afiliado tiene la edad exigida por ley para pensionarse, se encuentra en la imposibilidad de seguir cotizando y no reúne el requisito mínimo de semanas.

B. Conocida como Indemnización Sustitutiva de Pensión por invalidez, se da en los casos en que el afiliado se invalida por riesgo común y no cuenta con el número de semanas cotizadas requeridas para adquirir la pensión de invalidez.

 C. Conocida como Indemnización Sustitutiva de Pensión de Sobrevivientes, se presenta cuando el afiliado fallece sin cumplir con los requisitos para que los beneficiarios adquieran la correspondiente pensión de sobrevivientes.

D. Finalmente, se presenta la hipótesis en que el afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales se invalida o muere en virtud de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional sin obtener los requisitos necesarios para pensionarse, circunstancia que lo hace acreedor de una Indemnización Sustitutiva de Pensión por Invalidez o devolución de saldos, dependiendo del régimen al que se encuentre afiliado.

La Corte Constitucional ha determinado en diversas sentencias el alcance de la Indemnización Sustitutiva de la Pensión de Vejez, en su más reciente pronunciamiento, la sentencia T 148 del 2019 con Magistrada Ponente Gloria Stella Ortiz Delgado determino que esta figura fue introducida por el sistema general de seguridad social en pensión con el fin de amparar la contingencia de vejez, en los casos que por diversas circunstancias el afiliado No pudo seguir cotizando al sistema para adquirir la pensión.

En los términos anteriores se concluye que para la Corte Constitucional la Indemnización Sustitutiva de Pensión de Vejez, es un derecho del afiliado, debido a que dicha indemnización refleja el aporte que este efectuó durante toda su vida 4 Para mayor información pueden ser consultadas las Circulares del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de la Protección Social número 13 del 18 de abril de 2007 y Circula número 065 del 17 de noviembre de 2016. 5 Ver Sentencias: C. Const. ST 1088 14/12, 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C. Const. ST 850 28/08, 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C. Const. ST-750 26/09, 2012, M.P. María Victoria Calle Correa; C. Const. ST-681 26/09, 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, y T-471 19/07, 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 6 Ver: C. Const. ST 148 2/04 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado,

En tal sentido, el reconocimiento de dicha prestación está ligada al derecho al mínimo vital. El máximo órgano constitucional, sentó una interpretación pacífica a través de la jurisprudencia, en lo que respecta al reconocimiento de la indemnización sustitutiva, determinando las siguientes reglas: En primer término, dispuso que para dar lugar al reconocimiento de la ISPV, se tendrá en cuenta todas las semanas cotizadas, incluso las anteriores a la Ley 100 de 1993. En segundo lugar, la Corte determinó que el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de pensión es imprescriptible y, por último, estableció la prohibición del enriquecimiento sin causa de las entidades que recibieron las cotizaciones pensionales de un afiliado, pues estas tienen la obligación de reconocer la prestación solicitada so pena de tener a su favor un activo líquido sin una causa que lo justifique. En sentencia T 125 de 20187 con Magistrado Ponente José Fernando Reyes Cuartas, el máximo órgano de interpretación constitucional, frente a la figura que nos convoca, estableció que esta fue creada por el legislador en pro de las personas que No pueden acreditar el mínimo de semanas de cotización exigidos por los diferentes regímenes para ser acreedoras de una pensión. Así mismo, estableció que el fundamento de esta prestación radica en que el empleado es quien debe gozar de sus ahorros, por esta razón no pueden ser retenidos por los empleadores, debido a que esta circunstancia constituye un enriquecimiento sin justa causa, en relación con las personas que cotizaron o prestaron sus servicios con anterioridad a la Ley 100 de 1993, determinó que el artículo 37 de dicha normatividad no dispuso un limitante en el tiempo para su procedencia o reconocimiento.

Ahora bien, LA RELIQUIDACIÓN DE LA  INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PENSIÓN, es un derecho con directa relación con  los preceptos constitucionales que consagran los derechos al mínimo vital, la dignidad humana y la seguridad social. Señaló, la honorable Corte Constitucional en Sentencia  4559 de 2019 que:

Así, al ser la seguridad social un derecho subjetivo de carácter irrenunciable, es exigible judicialmente ante las personas o entidades obligadas a su satisfacción. Luego, es una prerrogativa que no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su titular, como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo o por imposición de las autoridades.

En ese sentido, se tiene que si la pensión de vejez es imprescriptible, también debe serlo su sucedáneo –indemnización sustitutiva–, en tanto ambas prestaciones pertenecen al sistema de seguridad social y revisten tal importancia que su privación conlleva a la violación de derechos ciudadanos.

En el primer caso –la pensión- porque su negación afecta de manera directa la posibilidad de las personas de contar con un ingreso periódico, que garantice una vida digna, con acceso a bienes básicos tales como la alimentación, salud, vivienda, entre otros.

En el segundo –indemnización sustitutiva- porque ese ingreso le permite a las personas que se encuentran en riesgo, ante la falta de una pensión, contar con un dinero que les permita mitigar tal desprotección en la vejez.

[…] Por esto, la seguridad social y los derechos subjetivos fundamentales que de ella emanan habilita a sus titulares a requerir, en cualquier momento, a las entidades obligadas a su satisfacción, a fin de que liquiden correctamente y reajusten las prestaciones a las cifras reales, de modo que cumplan los objetivos que legal y constitucionalmente debe tener un Estado social de derecho (CSJSL8544-2016).

En este orden, debe entenderse que así como no son susceptibles de desaparecer por prescripción extintiva esas cuestiones innatas de la pensión, y frente a la cuales esta Corte adoptó la teoría de la imprescriptibilidad, tampoco debe serlo la indemnización sustitutiva, en tanto, es un derecho de carácter pensional, pues comparte la característica básica de ser una garantía que se constituye a través de un ahorro forzoso, destinada a cubrir el riesgo de vejez, invalidez o muerte, según sea el caso.

[…] Por lo anterior, tales argumentos imponen a la Sala avalar la tesis de la imprescriptibilidad del derecho a la indemnización sustitutiva y, en consecuencia, recoge el criterio jurisprudencial expuesto en las sentencias CSJ SL 26330, 15 may. 2006 y CSJ SL 36526, 23 jul. 2009"

Por último pero no por ello menos importante, es preciso resaltar que nuestra Constitución y tratados internacionales señalan que se debe dar aplicación al principio PRO HOMINE; por lo que en todos los casos, se debe aplicar el mismo al momento de reconocer el derecho  a la reliquidación de la indemnización sustitutiva, derecho relacionado directamente con el derecho humano a la seguridad social.