La reciente publicación de la Supertransporte, sobre
sanciones a empresas que prestan el servicio público de trasporte de pasajeros a través de plataforma de internet, por
facilitar el incumplimiento de las normas del sector transporte a los
prestadores de servicios que no cuentan con las autorizaciones correspondientes;
pone de presente, la necesidad de la
debida reglamentación del uso de las plataformas de internet para la prestación
del servicio público de transporte terrestre individual de pasajeros; sin ánimo de ser exhaustivos, los
hechos hasta el momento son los siguientes:
1.
En
Colombia, la operación del transporte es un servicio público, inherente a la
finalidad social del Estado y sujeto a la intervención y reglamentación de las
autoridades competentes, en cuya prestación juega un papel decisivo la
participación del sector privado. La Ley en acatamiento de lo dispuesto en el
Artículo 24 de la Constitución Política, según el cual todo colombiano puede
circular libremente por el territorio nacional, define este servicio como “…
una industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas por
medio de vehículos apropiados a cada una de las infraestructuras del sector
(aéreo, marítimo, fluvial, férreo, masivo y terrestre), en condiciones de
libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios sujeto a una
contraprestación económica …”, al tiempo que el artículo 5 de la Ley 336 de
1996 define el transporte privado como “... aquel que tiende a satisfacer
necesidades de movilización de personas o cosas, dentro del ámbito de las
actividades exclusivas de las personas naturales y/o jurídicas...”, aclarando
que cuando no se utilicen equipos propios, la contratación del servicio de
transporte deberá realizarse con empresas de transporte publico legalmente
habilitadas.
2.
El
Consejo de Estado sintetizó así las características que se predican del
servicio público de transporte:“ i) Su objeto consiste en movilizar personas o
cosas de un lugar a otro, a cambio a una contraprestación pactada normalmente
en dinero. ii) Cumple la función de satisfacer las necesidades de transporte de
la comunidad, mediante el ofrecimiento público en el contexto de la libre
competencia; iii) El carácter de servicio público esencial implica la
prevalencia del interés público sobre el interés particular, especialmente en
relación con la garantía de su prestación - la cual debe ser óptima, eficiente,
continua e ininterrumpida -, y la seguridad de los usuarios - que constituye
prioridad esencial en la actividad del sector y del sistema de transporte ( ley
336/96, art. 2°). iv) Constituye una actividad económica sujeta a un alto grado
de intervención del Estado; v) El servicio público se presta a través de
empresas organizadas para ese fin y habilitadas por el Estado. vi) Todas las
empresas operadoras deben contar con una capacidad transportadora específica,
autorizada para la prestación del servicio, ya sea con vehículos propios o de
terceros, para lo cual la ley defiere al reglamento la determinación de la
forma de vinculación de los equipos a las empresas ( ley 336/96, art. 22); vii)
Su prestación sólo puede hacerse con equipos matriculados o registrados para
dicho servicio; viii) Implica necesariamente la celebración de un contrato de
transporte entre la empresa y el usuario. ix) Cuando los equipos de transporte
no son de propiedad de la empresa, deben incorporarse a su parque automotor, a
través de una forma contractual válida.”
En el citado concepto de la Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado se presentan, como características del
servicio privado de transporte, que lo diferencian del servicio público, las
siguientes: i) La actividad de movilización de personas o cosas la realiza el
particular dentro de su ámbito exclusivamente privado; ii) Tiene por objeto la
satisfacción de necesidades propias de la actividad del particular, y por
tanto, no se ofrece la prestación a la comunidad; iii) Puede realizarse con
vehículos propios. Si el particular requiere contratar equipos, debe hacerlo
con empresas de transporte público legalmente habilitadas, como se estudia en
el siguiente capítulo. iv) No implica, en principio, la celebración de
contratos de transporte, salvo cuando se utilizan vehículos que no son de
propiedad del particular; v) Es una actividad sujeta a la inspección,
vigilancia y control administrativo con el fin de garantizar que la
movilización cumpla con las normas de seguridad, las reglas técnicas de los
equipos y la protección de la ciudadanía.
3. Es
así como la mentada Ley 336 de 1996 en su artículo 11 señala que las empresas
interesadas en prestar el servicio público de transporte o constituidas para
tal fin, deberán solicitar y obtener habilitación para operar, que no es más
que la autorización expedida por la autoridad competente en cada modo de transporte
para la prestación de dicho servicio público; cumpliendo los requisitos de
demostración de la existencia del capital suscrito y pagado, patrimonio bruto,
comprobación del origen del capital aportado por los socios, propietarios o
accionistas, propiedad, posesión o vinculación de equipos de transporte,
factores de seguridad, ámbito de operación y necesidades del servicio y en su
artículo 26 señala que todo equipo destinado al transporte público deberá
contar con los documentos exigidos por las disposiciones correspondientes para
prestar el servicio de que se trate y es por ello que en el Código de Tránsito
Terrestre se establece en su artículo 26 ( modificado por la ley 1383 de 2010 y
la Ley 1696 de 2013) que una de las causales de suspensión o cancelación de la
licencia, es la prestación del servicio público de transporte con vehículos
particulares (Haciendo la salvedad que ello solo se permite cuando el orden
público lo justifique, previa decisión en tal sentido de la autoridad
respectiva)
4. La entrada de empresas que prestan el
servicio de transporte de pasajeros a través de plataformas digitales, ha
suscitado un intenso debate; el cual ha mostrado distintas aristas que van
desde la legalidad o no del servicio que prestan dichas empresas, hasta la
necesidad de la desregulación del servicio de transporte o un régimen especial
de reglas mínimas para permitir la participación de particulares en la
prestación del servicio público de transporte. Debate que se ha visto
empeorado, por la forma en que las propias empresas involucradas, afirman no
prestar servicios de transporte sino ser simples entre el usuario y el
proveedor del transporte
5. En casi todos los países donde entran en
operación las empresas que prestan el
servicio público de trasporte de
pasajeros a través de plataforma de
internet, se ha observado el mismo patrón: “Comienza operaciones, dejando de
lado las disposiciones jurídicas vigentes, de forma ilegal o no regulada, en
muchos de los casos, amparándose en el derecho privado (la contratación de un
servicio entre particulares) ofreciendo ventajas competitivas como innovación y
mejor servicio. 2. Sus competidores (servicios de taxi y algunos servicios de
transporte particular de pasajeros) buscan frenar su operación y solicitan la
intervención de la autoridad responsable. 3. Se les prohíbe la operación,
generan polémica y activan mecanismos de defensa orquestados por los propios usuarios
del servicio. 4. Son regulados”
6. Cada día se hace más necesario, regular o al
menos establecer un marco jurídico mínimo, para aquellas personas que tienen su
ámbito laboral dentro de la llamada “economía colaborativa”, y ganan su
sustento a través de plataformas digitales; máxime cuando: 1) Las plataformas
digitales se convierten en una
oportunidad para quienes han sido excluidos del mercado laboral o para quienes
quieren ingresar a él; 2) Los cambios tecnológicos han estado presentes desde
el surgimiento del derecho laboral, razón por la que se afirma que son el
eterno compañero de viaje del derecho del trabajo; 3) Cada vez es más delgada
la línea sobre la forma de vinculación, y
en ese tipo de relaciones se presenta una evolución del requisito de
dependencia- subordinación que obliga a adaptar las notas de ajenidad a la realidad social del tiempo en
que deben aplicarse; 4) El debate
jurídico para dilucidar si las personas que se vinculan a las plataformas
digitales para trabajar son contratistas independientes o empleados
subordinados con relación laboral y derecho a prestaciones sociales y el pago
de indemnizaciones, genera cada vez más interés de parte de la sociedad en
todos los países; y mientras otras legislaciones, han optado por presumir la
laborabilidad, en Colombia se debaten proyectos de regulación que : a) Niegan
el carácter subordinado a los servicios que se prestan a través de plataformas
digitales y b) Hacen énfasis en la
regulación de mecanismos de protección social para los prestadores del servicio;
y 5) Es innegable el peso que las
calificaciones de los usuarios tienen para su clasificación en las plataformas,
que incide en los pedidos que se les asignan.
Todo lo anterior con la finalidad de que se
construya la seguridad jurídica sobre las siguientes situaciones:
- * Se
defina por fin un marco jurídico sobre la prestación del servicio público de trasporte de pasajeros a través de plataforma de internet, toda vez
que existen diferentes proyectos de ley sobre la materia; los cuales parten
desde la ilegalidad total y competencia desleal por parte de hoy conocidas
empresas, hasta la creación de un régimen especial de transporte de pasajeros
que garantice la libre competencia.
- *No se olvide que; en cualquier propuesta
normativa, el Estado colombiano debe garantizar el reconocimiento y el
ejercicio de los Derechos y Principios Fundamentales del Trabajo, así como el
establecimiento de un sistema que facilite el acceso a la seguridad social de
los trabajadores de plataformas. En el mismo sentido se posiciona la
Declaración del Centenario de la OIT (2019), que señala que todos los
trabajadores deberían gozar de protección adecuada de conformidad con los
principios del Programa de Trabajo Decente, teniendo en cuenta: i) el respeto
de sus derechos fundamentales; ii) un salario mínimo adecuado, establecido por
ley o negociado; iii) límites máximos al tiempo de trabajo y iv) la seguridad y
salud en el trabajo.
- *Más
que una batalla entre prestadores, que puede llevar a enfrentamientos
ciudadanos; lo importante es, mejorar las condiciones de trabajo de los
taxistas como los trabajadores de las plataformas, asegurarando una mayor y
mejor cobertura de seguridad social y garantizando entornos de trabajo seguros
y saludables.
*Al igual que el mototaxismo, la llamada “economía colaborativa” ha
contribuido a la informalidad en la prestación del servicio de transporte, y es
menester reconocer que el Estado ha respondido procurando corregir tal
situación; no obstante lo anterior, ante el hecho que mal o bien se ha
convertido en una alternativa de trabajo es menester reglamentar para
garantizar debidamente los mismos ( SI, el mismo argumento usado para la LEGALIZACIÓN DE LAS DROGAS; al final todo lo
resolvemos con eso de “UNTADO EL DEDO UNTADA TODA LA MANO”, y por lo menos aquí
si es sano el “buenismo”)
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