Revanchismo

  

Hace más o menos un mes, el Señor Presidente de la Cámara de Representantes anunciaba la creación de una comisión accidental para el esclarecimiento del sistema de salud en Colombia; informando que la misma tendría como como funciones: “hacer seguimiento a los proyectos de ley o actos legislativos en pro del mejoramiento del sistema de salud, realizar alertas, audiencias públicas, observaciones y demás que consideren sus miembros”; y hace menos de tres días, se informaba que el Secretario de Transparencia de la Presidencia de la República presentó a la mencionada comisión   informe sobre posibles hechos de corrupción en los manejos del dinero de salud durante la existencia de Saludcoop, Cafesalud, Medimás.

En nuestra humilde opinión; la mencionada comisión accidental para el esclarecimiento del sistema de salud en Colombia, es inconstitucional e ilegal, ello por cuanto consideramos contraviene la prohibición expresa contenida en el numeral 1 del artículo 136 de la  Constitución Política, la cual se refiere a la prohibición de “inmiscuirse, por medio de resoluciones o de leyes, en asuntos de competencia privativa de otras autoridades” como  regla específica que hace parte de nuestro esquema de separación de poderes y de frenos y contrapesos. ( SENTENCIA  -630/2014); además que de ninguna forma se ha explicado: ¿Cómo contribuye al mejoramiento de la labor legislativa; la conformación de una comisión accidental, que además de tener las funciones propias de la Comisión Séptima Constitucional, prácticamente está conformada por congresistas que además de hacer parte de la comisión constitucional permanente también son miembros de la coalición de gobierno?

Pero bueno, eso podría ser tema de discusión en otra ocasión; lo que nos  interesa en este momento, es que independientemente otros consideren la legalidad y necesidad de la mencionada comisión accidental y la importancia del informe del Secretario de Transparencia de la República, lo cierto es que no se puede negar que tanto el informe como su presentación a la mencionada comisión tienen un  evidente sesgo de revanchismo contra exministros.

Y ese sesgo de revanchismo, además de resultar en un herramienta peligrosa para aniquilar cualquier crítica a las reformas del presente gobierno es una amenaza potencial al pluralismo, el derecho al disenso y la democracia misma; los defensores del presente gobierno probablemente dirán que la gravedad de los hechos denunciados y la importancia del derecho fundamental a la salud, bien valen acabar con el equilibrio de poderes… Pues finalmente “Necessitas non habet legem”; y poco importan los métodos para llevar a cabo las reformas por las que se votó.

Pero resulta muy peligroso que un congreso de aparente mayoría progresista y demócrata; olvide que el derecho es escudo y no espada, y se contagie de ese revanchismo… La solución a nuestra crisis política y el supuesto cambio, no pueden reducirse a eso de “ El clavo que sale recibe siempre un martillazo”; y tampoco el diálogo social y político a eso de “ Ahora tengo la vara y doy duro con ella”

Independientemente de la orilla política y los propios intereses que tengamos; no podemos perder de vista lo peligroso que finalmente podría ser una especie de “Moción de Censura Retroactiva”… Que en últimas es lo que parece pretenderse con la comisión accidental y el mencionado informe.

Una historia que ojalá no se repita

 

 Corría el año 1972,  cuando en el gobierno de Misael Pastrana Borrero se implementó la UPAC  como mecanismo para actualizar el valor de las obligaciones financieras (especialmente las hipotecarias); la finalidad principal de la UPAC era de mantener el poder adquisitivo del dinero prestado, y así garantizar la sostenibilidad del sistema crediticio de vivienda.  El mencionado mecanismo causó una crisis hipotecaria a finales de los años 90,  iniciada en el año de 1994 cuando se tomó la decisión de cambiar la inflación por la DTF como base para el cálculo de la corrección monetaria. En el documento LA CRISIS DEL SISTEMA FINANCIERO EN COLOMBIA: CAUSAS Y CONSECUENCIAS ( CARDENAS y BADEL, 2003), se señala en sus conclusiones que: “Desde una perspectiva económica, cabe atribuir la crisis a la magnitud del endeudamiento previo, que hizo aumentar la vulnerabilidad de los hogares a las variaciones de la tasa de interés, el precio de la finca raíz y la tasa de desempleo”

La respuesta a la  crisis generada,  fue decretar la emergencia económica y social en el año de 1998, para posteriormente ser declarada la inconstucionalidad del Sistema UPAC a través de la sentencia C-700 de 1999; lo que obligó a la expedición de la Ley 546 de 1999, en la cual se estableció la UVR ajustada diariamente a la inflación como nuevo mecanismo para actualizar el valor de las obligaciones financieras, y la transformación de los créditos expresados en UPAC  a UVR.

Al día de hoy a pesar que de la mano de fallos de la Honorable Constitucional se construyó un nuevo marco normativo para la adquisición de vivienda, que prohibió expresamente la capitalización de intereses; nuevamente aparecen en el panorama señales que indican que se puede repetir la historia. En efecto, la inflación lleva 21 meses en ascenso, situándose a la fecha en 13,12% (Lo que se traduce en aumento del valor de las cuotas de los créditos hipotecarios) , se incrementa el crédito hipotecario pero al mismo tiempo  aumentan los morosos, y además se habla de perspectivas desfavorables para 2023 en materia de crecimiento, inflación, y desempleo; lo cual podría llevar a repetir las condiciones que nos llevaron a la crisis hipotecaria de finales de los 90.

 Lo triste del asunto; es que de presentarse nuevamente la crisis, la respuesta sería demonizar al sistema financiero ( Señalando que los créditos de vivienda nunca tuvieron un carácter social y siempre fueron un negocio lucrativo), sin sentarse analizar la responsabilidad gubernamental para evitar que se repitan las condiciones que nos llevaron a la crisis.

Ahora bien, nuestra intención desde ningún punto de vista es generar pánico económico; simplemente invitar a la reflexión, pues finalmente la realidad nacional enseña que una crisis hipotecaria afectaría al sector de la construcción que ha sido determinante para el crecimiento económico... Y repetiría los dolorosos dramas vividos por deudores hiotecarios, desde 1998 hasta el día presente. 

 

Lo que debe tener en cuenta para el pago del impuesto predial de 2023.

El artículo 6 de la Ley 242 de 1995, señala que el valor de los avalúos catastrales se reajustará anualmente a partir del 1 de enero de cada año, en un porcentaje determinado por el Gobierno Nacional previo concepto del Consejo Nacional de Política Económica (CONPES); determinando que el porcentaje de incremento no podrá ser superior a la meta de inflación para el ali en qué se define el incremento.

Para el año 2023, el Documento CONPES 4111; señala que el IVP para la vigencia 2023 es de 4,31% para los predios urbanos no formados y no actualizados durante la vigencia 2022. 

Las anteriores notas de orden público, obligan a la actualización de los avalúos catastrales en máximo el avalúo del año anterior más el IVP del año 2023.

También es menester tener en cuenta, que:

1) para aquellos municipios dónde se haya realizado actualización catastral; la misma deje tener en cuenta las características físicas y topográficas del inmueble tal y como lo establece la Resolución 255 de 1988 (Expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público) y la Resolución 1463 del IGAC.

2) Los límites de las reliquidación es del impuesto predial, deben definir lo establecido por el Consejo de Estado en sentencia de 10 de abril de 2019; esto es, tener en cuenta, que todo cambio o mutación que sufra el predio en el periodo fiscal, aplica para la declaración del año subsiguiente. De lo anterior se concluye que las reliquidaciones deberán tener como fundamento el avalúo catastral de la misma vigencia para la que se liquida y no puede incorporar modificaciones que se causen en el periodo final posterior.

3) La acción de cobro del impuesto predial, prescribe a los cinco (5) años contados a partir de la fecha en que se hicieron legalmente exigibles.

Parece que empieza otro "Novelón Jurídico"

 

 

El   día de hoy 18 de enero de 2023, la Superintendencia de  Transporte  anuncia el inicio de investigaciones a concesionarios contratistas de la ANI e INVIAS por el incremento de los peajes, alegando que los mismos incumplieron  los acuerdos que se habían pactado con el Ministerio de Transporte e iniciando así una nueva novela jurídica que deja al Gobierno Nacional como el malo, lo anterior por cuanto:

1.       . La semana pasada el ministro de Transporte, Guillermo Reyes, anunció en medios de comunicación que este año no se registraría un incremento en los peajes que administran la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) y el Instituto Nacional de Vías (INVÍAS).

 

2.      . A pesar del anuncio del ministro, entre los días 6 y 12 de enero de 2023, los concesionarios aumentaron las tarifas de los peajes; alegando que las mismas obedecían a los lineamientos contractuales.

 

3.       El 15 de enero de 2023, el Ministerio de Transporte emitió el Decreto 050 del 15 de enero de 2023, por medio del cual se ordena no incrementar las tarifas de peaje a vehículos que transiten por el territorio nacional por las estaciones de peaje a cargo del Instituto Nacional de Vías - INVIAS y de la Agencia Nacional de Infraestructura.

 

4.       El Gobierno Nacional insiste en que los concesionarios que aumentaron las tarifas deberán reversar tal decisión y acatar lo estipulado en el Decreto 050 de 2023 de 15 de enero de 2023.

 

5.        La regla general es la irretroactividad de los actos administrativos, por lo que no pueden surtir efectos con anterioridad a su vigencia (Concepto del 25 de febrero de 1975 la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado)

 

6.       . Alega el día de hoy la Superintendencia de Transporte, que los concesionarios violaron los acuerdos que se habían pactado con el Ministerio de Transporte,  y que las concesiones debían aclarar si acataban el Decreto 050 de 2023 y si los aumentos realizados no exceden los topes determinados por el IPC; mientras que los concesionarios alegan que hicieron los correspondientes incrementos antes que entrara en vigencia el Decreto 050 de 2023, teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos, y “analizando los caminos, que al amparo de la ley, permitan tomar las decisiones que sean del caso”.

 

7.         El solo anuncio de la Superintendencia de Transporte, no implica per se la imposición de sanciones a los concesionarios; pues como es sabido por todos, para toda clase de actuaciones administrativas y judiciales debe procurarse el respeto del debido proceso que comprende principios tales como como el de legalidad, juez natural, favorabilidad y derecho a la defensa.

 Por lo que tenemos que parece que empieza otro “Novelón Jurídico” que va para largo si prevemos las posibles respuestas de los concesionarios al anuncio de la Superintendencia de Transporte,  y que además deja mal parado al Gobierno Nacional; para colmo de males ya hace carrera el concepto de que el gobierno “cambia las reglas de juego de un día para otro”, y  que finalmente congelar los peajes solo termina siendo un subsidio focalizado a los usuarios de las vías por cuanto mal o bien se debe pagar la diferencia de lo que los concesionarios dejen de percibir.

No se ha inventado nada ( Seguro Obligatorio para CDA)

 

En comunicado de 13 de enero de 2023, CORCAP como agremiación de los CDA, se manifiesta sobre la falta de claridad de la Ley  2283 de 2022 que reformó la Ley 769 de 2002; especialmente lo señalado en el artículo 6,  por medio del cual se adicionó un parágrafo 2° al artículo 53 de la Ley 769 de 2002, estableciendo que los CDA deberán tomar con una entidad aseguradora un seguro obligatorio individual de responsabilidad civil para vehículos de servicio particular, que ampare los daños materiales causados a terceros; señalando además que no existe la debida reglamentación de la Ley 2283 de 2022, que señale el cumplimiento de las obligaciones dadas a los CDA.

No, obstante lo señalado en el mencionado comunicado; es menester señalar que la obligación de tomar un Póliza de Seguro de Responsabilidad Civil por parte del Centro de Diagnóstico Automotor, ya se encontraba reglamentada en el decreto 1595 del 5 de agosto de 2015 emitido por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y de acuerdo con lo establecido por la resolución 3318 del 14 de septiembre de 2015 derogado parcialmente por la resolución 4304 del 23 de octubre de 2015  emitidas por el Ministerio de Transporte. Por lo que tenemos que la Ley 2283 de 2022, lo que pretendió fue establecer lo que ya era una obligación señalada en las normas reglamentarias de la actividad de los CDA; encaminada a garantizar la corresponsabilidad de los CDA por las revisiones realizadas por ellos.

Respecto a la falta de promulgación de la Ley 2283 de 2022, tenemos que ciertamente le asiste razón a CORCARP; la falta de promulgación hace inoponible la Ley 2283 DE 2022 a los CDA y a cualquier ciudadano, pero no los exime de la obligación de tomar la póliza de responsabilidad extracontractual que como vimos ya se encontraba reglamentada.

Ahora bien, el cumplimiento de dicha obligación claramente tendrá un impacto tárifario en el valor de la Revisión Técnico Mecánica; cuestión está que cambiará el ambiente de júbilo generado por la rebaja del SOAT; y pondrá nuevamente a poner a muchos el grito en el cielo. 

Ahora quedaron más dudas que respuestas

El día de hoy 16 de enero de 2023, la Superintendencia de Salud emite un comunicado en el cual ratifica una deuda de salud de  $23 billlones; reconociendo inconsistencias al entregar las impresiones inicies sobre la deuda informada y señalando haber hecho una depuración efectiva. Dicho comunicado deja más dudas que respuestas, lo anterior por cuánto:

1)l artículo 1 del Decreto 1281 de 2002, señaló la obligación de utilizar social y económicamente los recursos financieros disponibles del sector salud con. Eficiencia y oportunidad, entendiéndose por eficiencia, la mejor utilización social y económica de los recursos financieros disponibles para que los beneficios que se garantizan con los recursos del Sector Salud, sé presten en forma adecuada y oportuna.

2) El artículo 9 de la Ley 1796 de 2016, estableció la obligación de la aclaración de cuentas y saneamiento contable, entre las IPS y EPS independientemente de su naturaleza jurídica; con la finalidad de establecer los saldos reales de cartera con actas de depuración.

3) El anterior gobierno, había planteado el ACUERDO DE PUNTO FINAL; cómo un paquete de medidas para hacer más eficiente el gasto en salud, y con las que se buscaba sanear las diferentes deudas históricas existentes en el sector y garantizando el financiamiento del sistema de salud. Según lo informando en su momento, se debía trabajar en la identificación y valoración de las posibles deudas y se promovería el pago de las deudas acumuladas entre actores con proveedores y demás involucrados en la prestación de servicios.

4) El 14 de enero de 2022, se informaba por parte de gobierno nacional sobre el cumplimiento de las metas del ACUERDO DE PUNTO FINAL, señalando que se había cumplido con el 84% de las metas trazadas respecto a la identificación y saneamiento; y además de lo anterior, el 30 de agosto de 2022 , la Administradora de los Recursos del Sistema General de la Seguridad Social en Salud- ADRES había radicado el cronograma final para radicación de cuentas para saneamiento de Acuerdo de Punto Final.

5) El presente gobierno, informó en su momento que las EPS deben alrededor de  $50 billones a las IPS y ESE; estableciéndose segun dicha narrativa, que la deuda de la salud representaba en doble de la reforma tributaria y causando serios planteamientos sobre la "salud" de nuestro sistema de salud, ya que según lo informando eran más que innegables los hondos problemas financieros.

6) El gobierno nacional, no puede permitir que los malos entendidos o inconsistencias, puedan señalarse cómo "mentiras piadosas" para justificar una reforma a la salud; y menos cuando existen obligaciones respecto al saneamiento de esas deudas, que se suponen deben ser garantizadas por la misma entidad que hoy reconoce haberse equivocado.

Lo único cierto de todo, es que se hace obligatorio entregar los resultados e impacto del ACUERDO DE PUNTO FINAL; y que la Superintendencia informe sobre la metodología utilizada para depurar la deuda en salud, y sobre la celebración de los acuerdos de conciliación sobre los montos a pagar.

Todo lo anterior, con la finalidad de entrar en la discusión sobre la necesaria reforma en salud de forma transparente; por lo pronto, gloria a Dios y esperamos que se acabe el discurso de los "50 billones", que bastante daño ha hecho en la opinión pública y posiblemente ese daño no se resuelve con el escueto comunicado de la Superintendencia de Salud.

Hablemos de la propuesta de eliminar los contratos de prestación de servicios

 

La COMISIÓN MUNDIAL PARA EL FUTURO DEL TRABAJO convocada por la OIT, señaló en informe TRABAJAR PARA UN FUTURO MAS PROMETEDOR” que: “Nuestra subsistencia se basa en el trabajo. Gracias al trabajo podemos satisfacer nuestras necesidades materiales, evitar la pobreza y construir una vida digna. Más allá de satisfacer nuestras necesidades materiales, el trabajo puede contribuir a darnos una sensación de identidad, de pertenencia y de propósito. También amplía el abanico de opciones que se nos presentan y nos permite vislumbrar un futuro más optimista. El trabajo también tiene importancia colectiva al establecer una red de conexiones e interacciones que forjan la cohesión social. La organización del trabajo y de los mercados laborales es esencial para determinar el grado de igualdad que alcanzan nuestras sociedades. Pero el trabajo también puede ser peligroso e insalubre, impredecible e inestable, y estar mal remunerado. En vez de infundirnos una mayor confianza en nuestras posibilidades, puede hacernos sentir física y emocionalmente atrapados. Además, para aquellos que no consiguen un empleo, puede ser una fuente de exclusión.”

 

Para el caso de Colombia, el Código Sustantivo de Trabajo en su art. 24 establece la presunción de la existencia de una relación laboral y el art. 22 los requisitos necesarios para determinar un contrato de trabajo: la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación. Tanto en entidades públicas y privadas se celebran contratos de prestación de servicios que esconden una verdadera relación laboral, por lo que ante esa situación los trabajadores acuden a la justicia ordinaria en busca de la declaración del contrato realidad y el reconocimiento de las acreencias laborales, aplicando principalmente el art. 53 de la Constitución Política que dispone los principios fundamentales relacionados con el derecho al trabajo, esto es,  «la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales»

En los Contratos de Prestación de Servicios, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos en que se produce el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste, quedará desvirtuada la presunción establecida para los contratos de prestación de servicios profesionales y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Ciertamente, es innegable que el abuso de la figura del Contrato de Prestación de Servicios ha causado  la vulneración de derechos laborales; sin embargo, la medida de eliminar los contratos de prestación de servicios  debe tener en cuenta: 1) Cada vez es más delgada la línea sobre la forma de vinculación y mucho más en los entornos de trabajo de las llamadas plataformas digitales as, que incide en los pedidos que se les asignan; 2) No existe un estudio ( o al menos no se conoce), sobre  las necesidades del uso de contratos de prestación de servicios por sectores y por empresas; lo que permitiría determinar si la medida de eliminación de  esta forma de contratación es necesaria , y el impacto de la misma en la autonomía y la productividad de nuestras empresas; ; lo anterior sin perder de vista, que la prioridad debe ser brindar el marco oportuno para unas relaciones laborales sanas, no basadas en la precariedad y que garanticen el trabajo con derechos como expresión concreta del mandato constitucional del artículo  25 de la Constitución Política.

Tanto el gobierno como los trabajadores y empresarios; deben entender que no es la norma laboral el único lugar desde el que afrontar y resolver los abusos a derechos laborales con malsanas prácticas de vinculación, ya que finalmente el Estado tiene un deber de control y los trabajadores y empleadores la obligación de respetar los marcos normativos y derechos laborales.

Mientras tanto, sin perder de vista que se deben tomar medidas para garantizar la real protección a los trabajadores, y que se requiere una reforma laboral  que  contrarreste la volatilidad del mercado de trabajo que reacciona de forma excesiva a la presente crisis económica,  probablemente provocando enormes pérdidas de puestos de trabajo; es menester que se inicie el adecuado diálogo social, a fin de discutir debidamente sobre los efectos a la productividad del sector privado y la eficacia de la función pública, la medida de acabar con los  contratos de prestación de servicios.