El artículo 217 de la Ley 1952 de 2019, por medio del
cual se expide el nuevo Código Disciplinario que derogó la Ley 734 de 2002; establece
en su artículo 217 la suspensión provisional ( Que ya se encontraba establecida
en el artículo 157 de la Ley 734 de 2002), señala que:
“Durante la investigación disciplinaria o el juzgamiento
por faltas calificadas como gravísimas o graves, el funcionario que la esté
adelantando podrá ordenar motivadamente la suspensión provisional del servidor
público, sin derecho a remuneración alguna, siempre y cuando se evidencien
serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el
cargo, función o servicio público posibilita la interferencia del autor de la
falta en el trámite de la investigación o permite que continúe cometiéndola o
que la reitere.
El término de · la suspensión provisional será de tres
meses, prorrogable hasta en otro tanto. Dicha suspensión podrá prorrogarse por
otros tres meses, una vez proferido el fallo de primera o única instancia.
El auto que decreta la suspensión provisional y las
decisiones de prórroga serán Objeto de consulta, sin perjuicio de su inmediato
cumplimiento.
Para los efectos propios de la consulta, el funcionario
remitirá de inmediato el proceso al superior, previa comunicación de la
decisión al afectado.
Recibido el expediente, el superior dispondrá que
permanezca en secretaría por el término de tres días, durante los cuales el
disciplinado podrá presentar alegaciones en su favor, acompañadas de las
pruebas en que las sustente. Vencido dicho término, se decidirá dentro de los
diez días siguientes.
Cuando desaparezcan los motivos que dieron lugar a la
medida, la suspensión provisional deberá ser revocada en cualquier momento por
quien la profirió, o por el superior funcional del funcionario competente para
dictar el fallo de primera instancia.
PARÁGRAFO. Cuando la sanción impuesta fuere de suspensión
e inhabilidad o únicamente de suspensión, para su cumplimiento se tendrá en
cuenta el lapso en que el disciplinado permaneció suspendido provisionalmente.
Si la sanción fuere de suspensión inferior al término de la aplicada
provisionalmente, tendrá derecho a percibir la diferencia”
Nuestra Honorable Corte Constitucional, se había pronunciado
sobre la constitucionalidad, del artículo 157 de la Ley 734 de 2002; por una
demanda que señalaba que la misma era
incompatible con los artículo 29 de la Constitución Política y el artículo 23.2
de la Convención Americana de Derechos Humanos; señalando el máximo tribunal
constitucional que:
1.Pese a que la suspensión provisional puede ocurrir en en la investigación disciplinaria e incluso después
de la definición de la responsabilidad del procesado, no es una sanción, ni
implica en realidad pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad
disciplinaria. Es, por el contrario, una medida de cautela procesal, que no
implica la inhabilidad del servidor público, sino que sólo conlleva su no
permanencia, por un término breve y reglado, en un cargo, función o servicio
público.
2.
Que la a suspensión provisional no recae sobre todos los destinatarios del CDU,
sino sólo sobre aquellos que sean servidores públicos y no se hayan retirado
del servicio. Para ordenar la suspensión provisional, el operador disciplinario
debe satisfacer cuatro presupuestos o condiciones objetivas estrictas,
verificables a partir de la evidencia empírica propia de los hechos y al
análisis de probabilidades que corresponde a los riesgos
En cuanto a los hechos, el operador
disciplinario debe demostrar: 1) que el servidor público está en ejercicio de
un cargo, una función o un servicio, 2) que se ha iniciado una investigación
disciplinaria o se adelanta el juzgamiento disciplinario y 3) que dicha
investigación o juzgamiento se adelanta o tramita por la supuesta comisión de
faltas disciplinarias gravísimas o graves.
En cuanto a los riesgos, el operador
disciplinario deberá demostrar que existen serios elementos de juicio, a partir
de los cuales sea posible establecer que la permanencia del servidor público en
el cargo, función o servicio hace posible: 1) que el procesado interfiera en el
trámite de la investigación, 2) que el procesado continúe cometiendo la falta
por la cual se le procesa o 3) que el procesado reitere la comisión de dicha
falta.
Al basarse en elementos objetivos, la
suspensión provisional no puede ser, en ningún caso, arbitraria o meramente
discrecional. La garantía de que ello sea así y, además, de que de no serlo se
pueda controvertir, es 1) que la decisión debe motivarse. A esta garantía, la
ley suma otras tres: 2) la medida o su prórroga, que también debe motivarse, no
puede superar tres meses; 3) la medida sólo puede mantenerse si se mantienen
los presupuestos o condiciones objetivos antedichos, de tal suerte que, si
estos desaparecen, debe revocarse de inmediato; 4) la decisión de suspender
provisionalmente compromete la responsabilidad disciplinaria de quien la toma.
Tanto el cumplimiento de los
presupuestos o condiciones objetivas como el respeto de las garantías, puede y
debe ser verificado por autoridades disciplinarias, por medio de la consulta o
del recurso de reposición y judiciales, por medio de la acción de tutela.
3. Que no se puede hacer una interpretación
del del artículo 23 de la CADH, que pasa por alto elementos dispuestos en otros
tratados internacionales y en la Constitución.
4 Que es constitucionalmente válida la
competencia de la PGN para investigar y sancionar disciplinariamente a todos
los servidores públicos, incluyendo a los de elección popular (con excepción de
todos aquellos que se encuentren amparados por fuero); pues la competencia para
investigar y sancionar, en el contexto del proceso disciplinario, a servidores
públicos de elección popular corresponde a la Procuraduría General de la Nación.
Esta entidad es un organismo de control, forma parte del ministerio público, no
se encuentra dentro de ninguna rama del poder público y, por tanto, no está
sometida en modo alguno a interferencias políticas. En tanto órgano autónomo
responsable de adelantar el proceso disciplinario, la Procuraduría General de
la Nación es independiente de los demás órganos del Estado, de manera semejante
a como lo son los jueces, como se ha destacado al momento de interpretar de
manera sistemática y armónica con la Constitución el artículo 23 de la CADH.
Además, sus actos son susceptibles de control judicial, por la jurisdicción de
lo contencioso administrativo.
5. Que la competencia para suspender
provisionalmente a un servidor público, incluso de elección popular, se funda
en la competencia del operador disciplinario para investigar y sancionar
disciplinariamente a los servidores públicos.
Recientemente, mediante Sentencia C-
015 de 2020; nuestra Honorable Corte Constitucional se pronunció sobre la exequibilidad
del artículo 217 de la Ley 1952 de 2019; por una demanda que señalaba que dicho
artículo implica una restricción al derecho fundamental al ejercicio y
control del poder público; por lo que se trata de una disposición normativa que
debió tramitarse mediante ley estatutaria, por tener reserva de ley, y no
mediante trámite ordinario.
Recalco en dicha Sentencia, nuestra Honorable Corte
Constitucional que:
1. La regla general, es que la normatividad que regula los procedimientos, -
entre ellos los disciplinarios-, no tiene reserva de ley estatutaria, pese a
que se trate de disposiciones relacionados con el ejercicio de derechos
fundamentales.
2. La
suspensión provisional de los derechos políticos de los funcionarios públicos,
entre ellos los de elección popular, es una decisión que no afecta el núcleo de
los derechos fundamentales, ni implica frente a ellos una interferencia
desproporcionada e irrazonable, por lo que la regulación de esas materias hace
parte de la competencia del legislador ordinario.
3. La
suspensión provisional de los funcionarios de elección popular carece de
reserva de ley estatutaria, por cuanto, en aplicación del criterio restrictivo
de la procedencia de trámite cualificado, se constata que no tiene por objeto
directo regular el derecho político de acceso a cargos públicos. Así mismo, no
es una regulación sistemática, integral y estructural de la garantía
mencionada, dado que no señala las características de la misma.
4. La
suspensión provisional no afecta derechos políticos ni es una interferencia desproporcionada, como
lo advierten las Sentencias C-108, de 1995, C-406 de 1995, C-280 de 1996, C-028
de 2006, C-086 de 2019 y C-111 de 2019.
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