"Pues te ordeno hoy amar al SEÑOR tu Dios, andar en sus caminos y guardar sus mandamientos, sus estatutos y sus decretos, para que vivas y te multipliques, a fin de que el SEÑOR tu Dios te bendiga en la tierra que vas a entrar para poseerla"
DEUTERONOMIO 30,16
Existe un deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, un deber exigible desde la creación de las mismas; nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone el conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia ha dicho que no puede alegarse que existe manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen so pena de declarar ineficaz el traslado ( SENTENCIA DE LA HONORABLE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA LABORAL 12136 DE 2014).
En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO, aplicable a las ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES desde su creación, prescribió en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de las entidades de suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita , a través de elementos de juicio claros y objetivos , escoger las mejores condiciones del mercado.
De esta manera, como puede verse, desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado,aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes así como de las consecuencias jurídicas de su traslado.
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años,la jurisprudencia laboral ha considerado que la doble calidad de las Administradoras de Fondos de Pensiones de sociedades de servicios financieros y de entidades de la seguridad social, el cumplimiento del deber de información es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte. De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorro, actuar de buena fe, con transparencia y con ética del servicio público ( CSJ SL 31989 de 9 de septiembre de 2008)
Por otro lado, tenemos que la expedición de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 supusieron un avance en la protección de los usuarios financieros; pues elevaron el nivel de exigencia a las administradoras de fondos de pensiones, señalando que ya no bastaba con dar a conocer con claridad las distintas opciones del mercado, con sus característica, condiciones, riesgos, y consecuencias, sino que adicionalmente, debían dar asesoría y buen consejo, lo cual implicaba el estudio de los antecedentes, datos relevantes, expectativas pensionales, de modo que la decisión del afiliado conjugue un conocimiento objetivo de los elementos de los regímenes pensionales y subjetivo de su situación individual, mas la opinión que sobre el asunto tenga el representante de la administradora.
Los anteriores fundamentos de derecho fueron adicionados por la Ley 1748 de 2014, que estableció el derecho de la doble asesoría que debe comprender como mínimo la siguiente información: Probabilidad de pensionarse, proyección del valor de la indemnización sustitutiva o devolución de saldos, proyección del valor de la pensión en cada régimen , requisitos para acceder a la garantía de pensión mínima, información sobre mecanismos de protección de la vejez.
Como se puede concluir, la constatación del deber de información es ineludible, por lo que el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente; sobre este particular, la sentencia 19447 DE 2017 explicó que: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información determinante para advertir la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la Ley, sino soportadas en principios de buena fe y de servicio a los intereses sociales en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen de suerte que les permita, a través de los elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores condiciones del mercado
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios y que en la celebración de las operaciones propias de sus objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir clausulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario”
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o al usuario, como mínimo acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como los riesgos y consecuencias del traslado.
Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado ( SENTENCIA 19447-2017) entendido como un procedimiento que garantiza , antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión del usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna.
Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quien corresponde demostrar, debe precisarse que el artículo 1604 del Código Civil establece que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe al que ha debido emplearlo, por lo que tenemos que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Además de todo lo anterior, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional, derecho causado, término o vía jurídica para que proceda la ineficacia del traslado a una ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES por incumplimiento del deber de información.
De hecho la regla jurisprudencial aplicable en las sentencias 31989 de 9 de septiembre de 2008,31314 de 9 de septiembre de 2008 y 33083 de 22 de Noviembre de 2011, así como en las proferidas a la fecha 12136 de 2014, 19447 DE 2017, 4694 DE 2018 Y 4989 DE 2018 , es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información, clara, cierta comprensible y oportuna de las características y condiciones, beneficios diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, y el plenario no hay ninguna prueba que acredite la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que mi representado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional; lo cual hace nulo e ineficaz la afiliación a PORVENIR S.A. A.F.P
El cambio jurisprudencial de la declaratoria de nulidad a la declaración de ineficacia de la afiliación, se debe a que, aunque reconoce que la regla jurídica impone la obligación de demostrar la afectación de la voluntad para anular una situación particular, no puede olvidarse el papel del Estado como garante en la dirección, control y coordinación del sistema general de pensiones, siendo su obligación la aplicación de las consecuencias cuando se produce una decisión poco informada. Ello porque “cuando están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se requiere acudir a una hermenéutica que se avenga a los principios que inspiran al sistema y a los regímenes pensionales, en los que se prevé el traslado libre y voluntario”.
En virtud de esta libertad del afiliado y de los principios del Sistema de Seguridad Social como derecho irrenunciable, las entidades que dirigen y administran el sistema general de pensiones tienen que garantizar “que existió una decisión informada”, “verdaderamente autónoma y consciente”, “objetivamente verificable”, donde el afiliado conoce los riesgos del traslado y los beneficios que le reportaría este, pues esta es la única consideración que justificaría un cambio de régimen pensional. Esto solo puede justificarse cuando la libertad está acompañada de los alcances positivos y negativos de la decisión de traslado. En este sentido, la asesoría “inoportuna o insuficiente” sobre los aspectos del tránsito de régimen indican que la decisión no tuvo una “comprensión suficiente” y por tanto no existió un “real consentimiento para adoptarla”. En el caso de traslados de régimen pensional que involucre afiliados con régimen de transición, este solo es eficaz cuando “existe un consentimiento informado” pues en este caso la trascendencia de la información requiere una “transparencia máxima”.
Es necesario que el afiliado que pretende trasladarse conozca los beneficios que le va a ofrecer el nuevo régimen pensional, pero también el monto proyectado de la pensión, si existe alguna diferencia en el pago de los aportes, las implicaciones, conveniencia y, por último, la declaración de la aceptación de las nuevas condiciones pensionales. Así, “no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las administradoras de fondos de pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”. Entendidas estas como reglas básicas para determinar que existió un “mínimo de transparencia” y con ello evaluar si hay pérdida o recuperación del régimen de transición.
Deben entonces las entidades del régimen de ahorro individual demostrar la existencia de una “libertad informada” frente al cambio de régimen pensional, a fin de determinar si el traslado fue eficaz o no y, solo en ese momento, evaluar si hubo una pérdida o no del régimen de transición. Es pues, la eficacia del traslado un “presupuesto obvio” para realizar cualquier estudio frente a la pérdida o recuperación del régimen de transición, ya que este no es una mera expectativa.
De esta manera, “cuando lo que se discuta sea el traslado de regímenes, que conlleve a la pérdida de la transición”, le corresponde al juez determinar si existieron “falencias informativas”, “si en todo caso aquel (el traslado) estuvo ajustado a los principios que gobiernan el Estatuto de Seguridad Social, y a las reglas de libertad de escogencia del sistema, la cual estará sujeta a la comprobación de que existió una decisión documentada, precedida de las explicaciones sobre los efectos del traslado, en sus dimensiones legales y así evaluar la eficacia de la decisión de traslado.
Por lo que debemos concluir que jurisprudencialmente ha quedado establecido que:
1) El literal b) del artículo 13 de Ley 100 de 1993 dispuso la
obligatoriedad que al momento de escogerse el régimen pensional, tal
manifestación fuera libre y voluntaria, y contempló como sanción, en caso
de que ello no se concretara, una multa hasta de 50 salarios mínimos
legales mensuales vigente, además de que «la afiliación respectiva quedará
sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte
del trabajador»; el literal e) por su parte estableció que «una vez efectuada
la selección inicial … solo podrán trasladarse de régimen por una sola vez
cada tres (3) años contados a partir de la selección inicial en la forma en
que señale el gobierno nacional», término que luego fue ampliado a 5
años, según la Ley 797 de 2003, y el propio artículo 272 de dicho Estatuto
de la Seguridad Social previó la inaplicación de disposiciones lesivas a los
asociados cuando quiera que con ellas se menoscabara la libertad, la
dignidad humana y los derechos de los trabajadores, y advirtió sobre la
preponderancia de los principios mínimos contenidos en el precepto 53
constitucional.
2) Ha entendido la Corte entonces que, tratándose de cambio de régimen
pensional, es necesario entender, que las entidades encargadas de su
dirección y funcionamiento, garanticen que existió una decisión
informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente; ello
es objetivamente verificable, en el entendido de que el afiliado debe
conocer los riesgos del traslado, pero a su vez los beneficios que aquel le
reportaría, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen al
otro. A juicio de la Corte, criterio que esta Sala acoge, no podría argüirse
que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas
desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus
derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con
una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya
correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta
de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el
cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. Solo a
través de la demostración de la existencia de la libertad informada para
el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no
se trata de demostrar razones para verificar sobre la anulación por
distintas causas fácticas, sino de determinar si hubo eficacia en el
traslado, lo que es relevante para entrar a fijar la pérdida o no de otros
derechos, como la transición normativa.
3) Al juzgador no le debe bastar con advertir que existió un traslado al
régimen de ahorro individual con solidaridad, sino que es menester, para
la solución, advertir que la misma es válida, lo cual resulta un presupuesto
obvio, máxime cuando la misma Corte ha sostenido que el régimen de
transición no es una mera expectativa. En perspectiva del literal b) del
artículo 13 de la Ley 100 de 1993, es imperativo para el Juez que deba
resolver sobre la viabilidad o no de la aplicación del régimen de transición,
ante la existencia del traslado, no simplemente verificar los requisitos
atrás descritos, sino, además dar cuenta sobre si el mismo se realizó bajo
los parámetros de libertad informada.
4) El alcance del tránsito del régimen de prima media al de ahorro
individual con solidaridad, trajo para un contingente de personas la
pérdida de la transición; y por las características que el mismo supone,
es necesario determinar si también en esos eventos puede predicarse
simple y llanamente que existió libertad y voluntariedad para que el
mismo se efectuara. Realizar dicha tarea debe partir de elementos
objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole,
solo puede justificarse cuando está acompañada de la información
precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su
adopción. Una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los puntos del
tránsito de régimen son indicativos de que la decisión no estuvo precedida
de la comprensión suficiente, y menos del real consentimiento para
adoptarla.
5) En tratándose de traslados entre regímenes, las entidades
administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información
respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación
hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e
ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e
inconvenientes y de ser necesario, a desanimar al interesado a tomar una
opción que claramente le perjudica. Ocultar las consecuencias de su
traslado a los beneficiarios del régimen de transición, representa un
agravio para el interesado, al menos, en lo que atañe al simple hecho de
no poder decidir con todos los elementos de juicio que rodean su caso
particular. Ha insistido la Corte que en estos casos, la transparencia es
una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la
obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los
regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar lo malo y
parcializar lo neutro, y que en ese sentido, una inoportuna o insuficiente
asesoría sobre los efectos del traslado de régimen pensional es indicativa
de que la decisión no estuvo precedida de información suficiente, y menos de real consentimiento, recordando que la información suficiente
comprende no solo los beneficios del régimen al que se pretende el
traslado, sino el proyecto del monto de la pensión en cada régimen, algo
que aquí no sucedió, y en ese sentido todas las alegaciones del apelante
respecto a que en su momento el asesor que atendió al actor le brindo
toda la información necesaria que le permitiera elegir que en efecto le
resultaba más beneficioso trasladarse al RAIS, en vez de permanecer en
el régimen de prima media con prestación definida, no resultan validas ni
convincentes para la Sala pues en el plenario se echan de menos las
pruebas que acrediten tales circunstancias, siendo una carga procesal de
la demandada PORVENIR S.A. conforme a lo dispuesto en el artículo 167
del CGP, aplicable por analogía al campo laboral y de la seguridad social,
por así preverlo expresamente el artículo 145 del CPTSS.
6) Si no está suficientemente acreditado que al
demandante se le suministraron los elementos de juicio necesarios para
tomar adecuadamente la decisión de trasladarse al régimen de ahorro
individual, esto es, si se discute que la administradora de pensiones omitió
brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o
traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que
cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la
carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un
despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja
frente al afiliado inexperto, y como se ha expuesto, no existe una sola
prueba de que el fondo hubiere brindado la información veraz.
7)La declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional deja sin
efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos,
es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona. Por ello,
es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al
sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse
realizadas al régimen en que se encontraba con anteriorioridad a su traslado.
8) Verificada la declaratoria de ineficacia, se deben
trasladar la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros. Así mismo, ha dicho que esta declaración obliga
a las entidades a devolver
los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias
utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han
debido ingresar al régimen anterior a la afiliación.
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